目录
◎“食品、药品安全之法制保障”征文专题
——论食品安全问题的刑法规制
——以土壤污染状况调查制度为视角
◎前沿聚焦
《麓山法苑》征稿启事67
《麓山法苑》注释体例68
◎编者按：为锻炼bat365官网登录学生的学术写作能力，培养学生关注社会热点的法律人意识，第二届《麓山法苑》杯学术征文比赛于2019年5月16日正式举办。在全院学生的踊跃参与下，共征集参赛论文20篇，其中本科组8篇，研究生组12篇。竞赛组委会严格按照评审办法组织科研能力突出的老师以匿名方式进行“背靠背”评审，为每一篇文章撰写了有针对性的评语并打分，最终以加权平均分进行排序，产生了如下奖项。本科生组：一等奖1名，二等奖2名，三等奖3名，优秀奖若干；研究生组：一等奖2名，二等奖3名，三等奖5名，优秀奖若干。本期特此开设“食品、药品安全之法治保障征文”专栏，刊登本次征文比赛的优秀获奖论文，供读者交流学习。
附获奖名单如下：
本科生组：
一等奖
潘科文（2017级法学卓越班）、刘湘（2017级知识产权班）：《药品消费者权利法制保障》
二等奖
周旭（2017级法学卓越班）：《论食品、药品领域的司法开拓及倾向性抉择》
杨婷（2017级法学卓越班）：《王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷案例分析》
三等奖
潘虹（2017级法学一班）：《探究环境法对食品、药品安全的保障》
陈露（2017级法学二班）：《食品、药品消费者的权利保障途径探究》
魏煜颖（2018级法学二班）：《法律史视角下的食品安全问题与食品安全法律规范》
优秀奖
石蓓嘉（2017级法学三班）：《以FDA为例——分析我国食品安全监管体制的不足》
王泉玉（2017级法学卓越班）：《食品安全之法制保障简析》
研究生组：
一等奖
吴娟（2018级刑法）：《守护舌尖上的安全——论食品安全问题的刑法规制》
张智（2018级法律硕士）：《我国药品安全的政府监管体制研究》
二等奖
梁杰（2017级环境法）：《食品安全与土壤污染——以土壤污染状况调查制度为视角》
陈历文（2017级刑法）：《危害食品安全罪严格责任的反思与批判》
王登峰（2018级法律史）：《行业自理与政府管理下的宋代食品安全问题规制》
三等奖
何婕（2018级民商法）：《论食品安全领域消费者权益保护》
吴一鸣（2017级国际法）：《美国食品安全现代化法初探及对我国的启示》
彭洁（2017级民商法）：《校园食堂食安风险及法律对策》
张博（2018级法理）：《简述食品市场的法律规制》
成敏（2018级宪法与行政法）：《欧盟食品安全制度之借镜》
优秀奖
夏伟（2018级国际法）：《美国食品监管制度探析—以美国《食品安全现代化法》为视角》
崔馨玥（2017级法律硕士）：《新<食品安全法>视域下湖南餐厨垃圾管理法律制度研究》
药品安全之法制保障
潘科文、刘湘[1]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘要：在长生疫苗案件之后，公众对药品安全给予了极大的关注。药品安全直接关系到公民的生命健康权，是社会安全中至关重要的一环。我国法律法规、行政法规、部门规章等法律文件中有大量针对药品安全的法律规定，涉及药品的生产，销售，消费以及监管的各个环节，本文将对相对零碎的针对药品安全的法律文件进行整合，明晰我国药品安全现状，针对性的提出完善我国药品安全管理的建议。
关键词：药品安全；法律规范；救济
一、药品安全概况
（一）药品的含义
关于药品的含义，我国法律做出了明确的定义，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。应当注意的是，药品中处方药和非处方药管理的区别，处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用;非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。还有药品与保健品的区别，不能将保健品当作药品对待。
（二）药品安全的重要性
1、药品安全直接关系公民最根本的权利—身体健康权
药品的价值在于治病救人，如果药品安全无法保障就意味着药品本身的救治价值无法实现。药品的使用者一般而言就是病患，病人使用不安全药品，首先导致的后果就是其本身患有的需要救治的疾病无法得到治疗而面临恶化的风险，其次就是不安全药品将给病人身体的其他方面带来不利影响。使用不安全药品的双重危险性是药品安全较之其他社会安全领域具有突出重要性的根本性特征。
2、药品安全问题发生具有群体性特征
我国药品一般是批量化生产的，如果是不安全药品流入市场就意味着该药品安全问题有着群体性的受害者，而且这些受害者很可能广泛分布于全国各地，比如著名的“毒胶囊事件”、“长生假疫苗事件”等等。如果药品安全领域发生事故，将对我国的社会安全产生极为不利的影响。
3、公民对药品安全问题的低防范性
对于其他危及社会安全的问题，公民基于自己的社会经验能够在一定程度上作出判断并且预防。例如食品安全问题，如果食品变质或者食品生产者掺假售假，大部分消费者能够通过食品的外观或者是味道察觉出来，然后及时止损，避免更严重的损害结果的发生。但是药品安全领域，用药者不具备有辨别其使用的药物是否安全的能力，使用药品是基于对国家药品监管机关对药品监管的信任，对销售其药品的医疗机构的信任，如果药品安全领域事故频发，用药者将是最大的受害者，紧接着病人将会丧失对药品监管的信任、对医疗机构的信任，这将对我国的医疗事业甚至是社会稳定造成难以估量的消极影响。由此，保障食品安全的重要性可见一斑。
（三）药品安全问题的类型
根据法律规定及法律实践中出现的关于药品安全的案件，笔者将药品安全问题分别为三种类型：一种是因药品本身具有质量问题而引起药品安全问题的；一种是因为药物滥用引起药品安全问题的；还有是药品不良反应导致药品安全问题的[2]。第一种主要是针对药品生产环节生产销售假药、劣药的情形，第二种主要包括消费误导和用药错误。药品质量问题能够造成广泛的社会影响，销售环节的药品安全和药品不良反应虽然难以造成普遍性的危害，但因其具有多发性，对这方面的监管也不容忽视。在本文中主要是针对第一种类型进行探讨。
二、我国药品安全领域法制现状
（一）我国药品安全领域的法制规范
1、关于药品生产的规范
药品生产是整个药品管理的起始环节，也是保障药品安全的源头所在。我国法律对药品生产的生产准入、生产者资格、生产流程以及违反药品安全生产规范的法律责任等方面做出了详细的规定。
在药品生产准入上，我国采取许可证管理制度。开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。
在生产者主体资格上做出进一步的限定，包括专业性人才储备，硬件设施、企业内部质量检测设施及配备和保障药品质量的制度建设。
在生产企业的内部构成上，企业应当设立独立的质量管理部门，履行质量保证和质量控制的职责。企业的生产管理负责人和质量管理负责人都有相关专业性的要求。
在生产流程上，原材料选用上要符合要要用标准，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，并进行生产记录。中药饮片的炮制也有相关标准的规定。
在法律责任承担方式上，行政责任主要有警告，责令改正、责令停产、停业整顿、没收专门用于生产假药、劣药的原辅材料、包装材料、生产设备、罚金、没收违法所得、撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》等，从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。对用药者造成伤害的，承担民事赔偿责任。情节严重构成犯罪的，将承担刑事责任。
2、关于药品销售的规范
对药品销售者同样实行许可证管理，开办药品批发企业、药品零售企业，须经与其对应的有颁发《药品经营许可证》行政许可权限的政府机关颁发《药品经营许可证》，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。
药品经营企业必须具备的条件：具有依法经过资格认定的药学技术人员；具有与所经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施、卫生环境；具有与所经营药品相适应的质量管理机构或者人员；具有保证所经营药品质量的规章制度。
药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度。药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。药品经营者应按有关处方的规范销售药物。这是关于销售者承担的关于药品安全管理的核心义务，销售者在进货验收时有义务对药品质量进行考察，因为一般销售者的专业性较强，所以此环节对于保障药品安全具有重要作用。另外，销售者合理用药，合规售药也是至关重要的。
在责任承担的方式上，销售者与经营者较为接近，在此不在赘述。
3、关于药品监管的法律规范
药品监督管理部门应当依法履行监督检查职责，监督已取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业依照《药品管理法》的规定从事药品生产、经营活动。已取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业生产、销售假、劣药的，除依法追究企业的法律责任外，对有失职、渎职行为的药品监督管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
目前我国药品监管主要是依照《药品管理法》、《药品生产质量管理规范.以及《药品经营质量管理规范》。
4、关于药品安全问题发生后受害人维权的途径
目前在药品安全事件发生后受害人寻求救济的途径主要有以下几种：
第一，直接与药品的提供方协商，要求赔偿。
第二，将购买药品的行为视为消费行为，向消费者协会投诉，按照《消费者保护法》的规定请求赔偿。
第三，向药品监督管理部门投诉，请求行政救济。
第四，向人民法院提起侵权损害赔偿。药品安全问题的被告主体包括生产者和销售者，应当根据药品安全问题的类型选择被告。药物质量问题的，被告主体应为药物生产者，药物滥用和药物不良反应导致药品安全问题的，应当起诉经营者。
第五，人民检察院对药品安全领域侵害众多消费者合法权益的损害社会公共利益的行为，可以向人民法院提起诉讼。
在受害人寻求救济的过程中应当注意的是，受害人要注意保留证据，包括药物样本，证明自身的受害程度的相关证据及购买药物的相关证据等。直接与责任方协商赔偿时效率最高的方式，但是涉及药品安全问题，最好是寻求药品监督部门的介入，及时从根本上解决问题，避免药品安全问题的扩大化。就救济的途径来看，我们国家法律并没有为药品安全受害人提供特殊的救济途径和救济方法，使得其寻求救济难度较大，与其解决纠纷的迅速性、效率性的期待不相符合。
（二）我国药品安全领域的法制建设的不足之处
1、缺乏对“非药品”的惩罚制度
虽然我国《药品管理法》第61条，《条例》第43条对于非药品广告涉及药品宣传部分做出了禁止性规定，即非药品广告不得涉及药品，不得在宣传资料中包含预防、治疗、诊断人体疾病，但二者都未设置相应的惩处措施。[3]这就使得心怀不轨者利用这方面的立法疏忽，在现实生活中使用与“国药准字”容易混淆的“某字”非药品产品，淡化其相关区别，使“非药品”游离在药品监督外，扰乱了市场秩序。
2、药品广告监管部门监管制度受限
药品广告是误导药品使用的重灾区。药监部门只有对广告的审批权，即使是发现违法药品广告，其也无权作出处罚，只能交由工商管理部门对广告进行查处，极大的降低了对违法广告执法的效率，增加了执法的成本，使得违法药品广告难以禁绝。[4]而权利受限，使得监督管理人员执行力度不足，在近几年的“315”晚会上，我们甚至可以看到有些假冒伪劣厂家“改头换面”后，再次出现在了公众视野，其中有些假冒伪劣厂家甚至乱改批文。
3、未建立完整的药品侵权损害赔偿救济制度
日常生活中，从癌症肿瘤，到感冒发烧，只要公民患有疾病，均会接触到药品，故药品的质量与公民的人身权利息息相关。但药品这种商品本身的特殊性决定了即使是在在我国食品药品监管局的竭力监管下，仍不能保证药品一定是完全安全的。在这种情况下，我国更应当设计一套完整的药品侵权损害赔偿制度，为当事人提供公力救济。然而事实上，我国仍在摸索当中，即使是我国最为全面的《药品管理法》在侵权责任赔偿、侵权行为认定、风险承担等方面的规定的也是十分笼统，缺乏具体明确的认定标准。这种情况下，一旦发生药品安全问题，政府的公信力就会下降，引起社会舆论。
三、完善我国药品安全管理制度的建议
针对我国药品安全管理的现状，笔者认为完善我国药品安全管理制度应从以下几个方面入手：
第一，在药品生产环节，强化生产者的责任意识。我国关于药品生产的制度规定相对是比较全面的，尤其是对于药品的市场准入规定极为严格，所以在制度构建上可改进的空间较小。在生产环节，关键的不是制度的缺陷，而是生产者责任感的缺失。医药行业是关乎国民生命的基础性行业，绝不能使利益优先的商业思维成为行业的主要价值取向。药品生产者自身要坚持安全至上的理念，秉持对消费者负责的态度，建立良好的行业生态。
第二，加强对重点新兴药品安全问题的法律规范。药品安全问题具有复杂性，多样化的特点，我们应当从具体的问题中抽象出一般规则，补充现行法律规范。比如，对于以微商渠道销售的“狗皮膏药”的规范，对于“非药品”混淆药品的规范等等。
第三，应当建立专门的药事消费者损害救济制度。药品安全的受害人通常使面临了身体上的严重损害，需要大量资金救治，但是普通救济途径往往需要很长时间才能获得救济，尤其是走诉讼程序，在这种情况下受害人很可能遭受二次伤害。建立专门的药事消费者损害救济制度有两方面内容：一是建立药品损害救济基金，是损失分担社会化，在第一时间给与受害人经济救助；二是主管机关在给付救济后，代为请求赔偿。[5]这个制度的优越性在于受害人能够得到全面救济，充分体现人权保护原则。
守护舌尖上的安全
——论食品安全问题的刑法规制
吴 娟[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘 要：刑法在规制食品安全问题的法律体系中是最后位的。有关于食品安全问题的刑事立法历经了单行刑法、97年刑法和《刑法修正案（八）》三个时期，对食品安全犯罪的打击越来越严厉。但是，目前我国有关于食品安全犯罪的案件仍然有增加的趋势。主要是因为，立法上仍然存在食品安全犯罪类型归属不准确，涵盖的犯罪对象少、犯罪行为狭窄等问题。而司法实践中对于食品安全类犯罪在危险犯的“足以”认定上存在困难，在量刑上存在量刑不均衡的偏向。解决问题的关键在于立法上明确食品类犯罪侵犯的主要法益是公共安全；增设相应的资格刑，优化刑罚配置，并且将一些常见的犯罪行为、犯罪对象也纳入到刑法的规制当中。在司法上依据罪刑均衡的原则严格适用法律，减少缓刑的不合理适用。如此，以达到预防食品安全犯罪的目的。
关键词：食品安全犯罪；刑法规制；刑罚配置
一、问题的提出：立法回顾与现状呈现
当前舌尖上的安全越来越成为公众普遍关注的问题。党和国家强调以“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”来确保人民群众舌尖上的安全。这“四个最严”，显示出了国家维护食品安全的决心。[]刑法作为规制食品安全问题的最后一道防线，起着不可或缺的作用，刑法关于食品安全犯罪问题的规制也在不断地完善当中，在我国刑法的立法过程中可以分为三个阶段。第一个阶段是我国刑法在1993年通过以《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）的单行法的形式，这是刑法第一次将食品安全纳入保护范围。第二个阶段是1997年，我国通过刑法典的形式将食品安全纳入刑法的保护当中。第三个阶段是2011年，我国通过《刑法修正案（八）》，对1997年刑法中食品安全问题规制进行延续和完善。[]
刑法上食品安全犯罪规范的完善，体现出越来越严厉的特征。首先，1993年的《决定》里规定的销售不符合卫生标准的食品罪采取的是结果犯的立法模式，而1997年刑法典中采取的是危险犯的立法模式，在第三个阶段也得以延续。其次，从调整的范围来看，1993年的《决定》里仅对生产行为予以规制，而在后面的两个阶段，都将销售行为纳入了规制的范围。1997年的刑法典中规定的是生产、销售不符合卫生标准的食品罪，而在《刑法修正案（八）》中将其修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，保护的对象变得越来越宽，降低了入罪的门槛。最后，从法定刑方面来看，生产、销售有毒、有害食品罪在第三个阶段中取消了拘役刑，增加了情节加重犯，将单处罚金设定为并处罚金，并且取消了罚金刑比例的限制，成为了无限罚金刑的形式。[]从这些方面可以看出，我国刑法对于食品安全的保护力度是越来越强，手段越来越严厉化。
虽然我国刑法对于食品安全问题的立法越来越严厉和完善，但现状是：食品安全问题仍然很严峻，有关食品安全的犯罪也并无降低的趋势，在《刑法修正案（八）》生效之后，食品安全事件出现的频率依然较高。[]在我国刑法正在从国家刑法向民生刑法转型之际，[]应当要深刻分析导致这一现状出现的立法上和司法上存在的不足，方能够提出合理的建议，以保障公民舌尖上的安全。
二、现状剖析：规范厉而不严且量刑不均衡
（一）食品安全犯罪在立法上体现出厉而不严的特征
目前我国刑法立法上对于食品安全的犯罪主要规定有生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和食品安全监管渎职罪三种。但是在司法实践中，涉及到食品安全的犯罪还有生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪等。[]我国刑法对于食品安全犯罪的惩罚力度也是较为苛厉的，生产、销售有毒、有害食品罪的第三档刑罚依照《刑法》第141条，仍然保留了死刑的适用。但是面对当前有关食品安全的犯罪呈现出的高发、多发状态，我国的刑事立法网体现出了不严密的一面。厉而不严[]成为了我国刑法关于食品安全犯罪规制的特征。不严密主要在于以下几个方面：
1、食品安全犯罪类型归属定位不准确
在普遍的经济犯罪规制轻缓化的情势下，国家对于食品安全类的犯罪不管是在法律上还是在司法解释上都始终贯穿着“重刑主义”。[]主要体现在入罪门槛越来越低，刑罚越来越重。这是因为我国的刑法正处于国家刑法向民生刑法的转型时期。食品安全，或者说是“舌尖上的安全”始终都是与民生积极相关的，因此，从民生刑法出发，应当对食品安全犯罪问题在刑法上作出最有效的规制，利用好刑法这一最后的防线。[]
食品安全犯罪侵犯的是复杂客体，既是对我国社会主义市场经济秩序的破坏，对我国公民人身权利的侵犯，也是对我国公共安全的一种危害。当大量有毒、有害的食品，不符合安全标准的食品投入市场，对于不特定的多数人来说都是一种潜在的危险。立法上将食品安全犯罪中最主要的两个罪名（生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪）归属于破坏社会主义市场经济秩序一章中，是在多重利益衡量之下，选择了经济秩序作为此类犯罪最主要保护的法益。这样的定位，存在两个不合理之处：第一，低估了食品安全犯罪对公共安全的危害，不利于正确地认清此类犯罪的社会危害性，也不利于对目前食品安全犯罪高发、多发事态的遏制。[]第二，在经济犯罪惩罚轻缓化的情形下，基于对民生的保护而对食品安全犯罪打击越来越严重，这是在经济秩序与民生利益两种价值碰撞中择取的结果。这样的一种价值优先性选择与食品安全犯罪主要保护的法益是经济秩序而非不特定多数人的生命健康安全之间存在冲突。
2、食品安全犯罪行为和犯罪对象规定过窄
刑法对于食品安全犯罪行为的规定从1993年单行法阶段发展到《刑法修正案（八）》阶段，从开始只将生产行为规定为犯罪，到之后将销售行为也纳入在内，是对食品安全犯罪规制的发展。但是，只将生产、和销售不安全的食品行为规定为犯罪行为，对于有效地惩治食品安全犯罪来说过于狭窄。[]在运输和贮存阶段造成食品受损而不符合国家安全标准的情形依照原法律的规定不能够定罪处罚，这样是不合理的。为了使“从农田到餐桌”全过程的行为都能够符合国家强制性的规定，2013年最高人民检察院和最高人民法院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称两高《解释》）中规定，将种植、养殖、加工、销售、运输、贮存等过程违反法律规定的，也纳入食品安全犯罪行为当中。这样的全过程规制是较为合理的，但是依然存在一些行为没有涵盖全面。如包装行为[]，在加工之后运输之前将食品进行包装，为了能够有更长的保质期，通常会采取一些密封措施。如果采取的行为不当，极有可能会造成食品的损坏，使其不符合国家安全标准甚至会使得食品对人体有毒害。《食品安全法》对于违法行为规定较为完善，刑法上对于犯罪行为规定不全面不但会使得两法之间衔接存在问题，并且无形之中缩小了食品犯罪的打击面，不利于有效惩治食品犯罪行为。
现有的食品安全犯罪的调整对象只涉及不符合安全标准的食品和有毒、有害的食品。在风险社会的背景下，对于转基因食品的规制仍然是一个薄弱的环节[]。且食品安全犯罪对象都只涉及食品本身，没有涉及其他的相关的事物。在实践当中，有很多食品安全问题是来源于生产食品时所用的工具、食品添加剂和包装食品的容器等。[]当这些物品在生产、销售时是符合要求而是在投入使用过程中发生了质变，就无法通过生产、销售伪劣商品罪予以规制了。因此，为了避免存在食品安全保护的空隙，这些与食品紧密相关的对象也应当纳入规制的范围，最终目的在于食品的安全。
3、食品安全犯罪刑罚配置上缺乏相应的资格刑
食品安全是与每个人都密切相关的，是每个公民所享有的基础安全之一。食行业是一个很特殊的领域，对于这个领域中因食品安全犯罪受过刑事处罚的人，剥夺其再从事该行业的资格，以确保其无再犯同类罪的可能性是有必要的。我国目前的资格刑主要是剥夺政治权利，即在政治上给予特定的人否定性评价以剥夺其再犯的可能性。[]对于食品安全犯罪来说，对犯罪人以剥夺政治权利的资格刑对于避免其再犯食品安全类的犯罪的必要性不是很大。2013年两高的《解释》中规定，在食品安全犯罪中，对于被告人宣告缓刑的，应当同时禁止其从事食品行业。这是一种短暂的资格限制，在禁止令期间内，行为人没有从事食品行业工作的资格。这种针对特定行业的禁止令能够有效地剥夺行为人利用已有的工作便利继续犯罪的条件。[]但是当这种限制一旦被取消，行为人再犯的便利条件依然存在，不利于预防行为人再次犯有关食品安全的罪。虽然我国可以依照行政法对于非法生产商和销售商进行吊销营业执照的行政处罚，但是这种资格可以通过合法申请的方式重复获得。刑法上针对食品安全犯罪资格刑与行政法上的处罚性质不同，也不能被之取代。
（二）量刑上存在整体偏轻且存在量刑不均衡的偏向
现在食品安全犯罪危害的范围较广，不仅存在于食品批发场，菜市场也成为了受犯罪侵染的主要区域。受食品安全犯罪侵犯的受害者群体众多，受害面较广。司法实践中，对于食品类犯罪的惩罚力度不够，在某种程度上成为了对食品安全犯罪行为的放纵，是导致该类案件在全国刑事案件中比例居高不下的原因之一[]。目前在司法实践过程中，对于食品安全的犯罪处罚，由于立法规定得不够严密，导致部分犯罪认定存在难度，量刑呈现整体偏轻的现状，主要表现在以下几个方面：
1、143条中“足以”的危险难以认定
生产、销售不符合安全标准的食品罪是一个具体危险犯。在司法实践中，司法机关对于足以造成“严重食物中毒事故或者严重食源性疾病”危险的构成要件难以把握。虽然，在2013年两高颁布的《解释》当中，对于一些情形作了具体的明确。如《解释》第一条第一款中规定：“超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属物质、污染物质等，应当认定为足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病。”但是每一种物质都需要具体把握其含量是否超出了“标准限量”，而每一种“标准限量”的把握不同，实际上如何具体认定仍然存在很大的困难。[]《刑法》第143条规定的是危险犯，即在结果出现之前，便可以对该类食品安全犯罪行为进行处罚，避免结果的出现。但是，由于每一种物质的认定都需要省级以上卫生行政部门进行鉴定，往往是在结果出现之后，经有关部门监管或者受害者举报，司法机关才会发起追诉权。这样危险犯的立法模式，其欲规避结果的目的难以实现，导致存在食品安全刑法保护的滞后性和犯罪行为人刑罚处罚的滞后性。[]
2、司法实践中食品安全犯罪量刑整体偏轻
在当前食品安全犯罪形势严峻的情况下，为了保护公民舌尖上的安全，严格适用法律，依照罪刑均衡的原则严厉打击犯罪行为是很有必要的。但是，我国司法实践中对于食品安全犯罪的打击较轻，不足以形成应有的威慑效果。主要表现在以下几个方面：
食品安全犯罪的缓刑适用率明显高于其他犯罪。2013年两高颁布的《解释》当中明确规定，对于食品安全犯罪应当严格适用缓刑和免刑。但是，在实际中，缓刑在食品安全犯罪当中的适用率非常高。[]虽然缓刑能够得到保障人权、刑罚轻缓化的支持，并且在某些犯罪的处罚上，较短期剥夺自由刑而言，具有更加积极的社会效果，能够促使犯罪行为人更好地回归社会，预防其再犯罪。[]但是，缓刑有其严格的适用条件。在部分食品安全犯罪当中，缓刑的适用并没有严格按照缓刑的适用条件说明其适用的依据。有些只是因为被告人存在坦白、自首等情节或者是因为在共同犯罪中属于从犯，就直接对其适用缓刑。[]这是使得缓刑适用率在食品安全犯罪案件中畸高的原因。缓刑制度的滥用，不利于打击食品犯罪，保障公民舌尖上的权利。
在有期徒刑的量刑上呈现出普遍偏轻的趋势。《刑法修正案（八）》对于生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚设置上取消了拘役刑，只要有生产、销售有毒、有害食品行为的，最低档的量刑范围是五年以下有期徒刑并处罚金。在司法实践中，对于该类型判处第一档刑罚的，有期徒刑出现的最多的量刑是在12个月以下，绝大部分是在三年以下。[]法院之所以作出轻判，是因为这些案件没有造成很严重的危害后果。虽然现在食品安全越来越为立法机关、司法机关所重视，但是现在食品安全犯罪的社会危害性与其被处的刑罚之间存在不相当性。整体的轻缓化量刑，不足以对犯罪行为人产生威慑效果，难以达到预防犯罪的目的，也难以打击目前形势严峻的食品安全犯罪。[]
在罚金的数额上也体现出偏轻的特征。2013年两高颁布的《解释》中规定，犯食品安全罪的，一般应当判处生产、销售金额两倍以上的罚金。但是，在实际中，罚金的数额主要在20000元以下，[]并不是按照具体的生产、销售金额倍数进行的判定。这样的罚金刑惩处力度难以体现出财产刑应当具有的效果，即减少犯罪行为人再犯的可能性。并且较低数额的罚金，会使得食品安全犯罪的犯罪成本低，这也是目前食品安全犯罪频发、多发的原因之一。
3、食品安全犯罪量刑呈现出个别量刑畸高的偏向
在目前有关食品安全犯罪的惩罚当中，明显带有个别量刑畸高的偏向。对于食品安全犯罪的量刑在没有造成严重后果的情形下是很明显偏轻的。但是，造成了社会危害后果的犯罪在司法量刑过程中体现出明显的重者从重的特征。主要体现在生产、销售有毒、有害食品罪当中，被判处第三档刑罚的，即十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的，其中被判处无期徒刑和死刑的案件比例要远远高于被判处十年以上有期徒刑的比例。[]包括罚金刑的数额，最高罚金和最低罚金之间的差异非常大，一般的罚金都在20000元以下，但是个别案件的罚金数额为300万元。[]在有关食品安全犯罪的立法上，不管是从立法模式、调整范围还是处罚力度上都可以看出对于此类犯罪的严厉打击的特征。虽然对于食品安全问题是零容忍，但是我国刑法依然是基于惩罚犯罪和保护人权的双重目的。因此，在同类案件上，应当整体考量，既不放纵食品安全犯罪，但也不应当对犯罪行为人超出其罪行和责任判处不应有的刑罚，因为严厉打击不等于重罚。
这样的量刑整体偏轻，但是个别案件量刑畸高的不均衡，使得在食品安全犯罪打击中显得较为随意。在量刑过程中，应当严格依据罪责刑相适应的原则，对案件整体进行把握，正确理解食品安全犯罪的社会危害性，适用宽严相济的原则，消除量刑上存在的不均衡。
三、完善食品安全犯罪刑法规制的建议
保障公民舌尖上的安全，在人民对美好生活日益向往的今天来说，是无比重要的。刑法在保护食品安全中发挥着不可或缺的作用。但是刑法上对于食品安全的保护体系仍有不完善的地方，不管是从立法的角度还是从司法的角度，都存在着一些亟待解决的问题。为了能够更加有效地规制食品安全犯罪，需要建一个较为完善的食品安全刑法保护体系，主要来说，可以从以下的几个方面予以调整。
（一）完善食品安全犯罪的立法
刑法上关于食品安全犯罪的立法存在厉而不严的问题，需要全面综合考虑食品安全的特性，在立法上建立一个规制的体系，以发挥刑法保障的功能。针对刑法关于食品安全犯罪不够严密的问题，需要从以下几个方面予以完善：
1、调整食品安全犯罪的类型归属
犯罪侵犯的客体一般都是多重的，一个犯罪行为几乎很难涉及到只侵犯一个客体。刑法分则中。是在不同的客体之间进行衡量和选择，最终确定一个最核心、最主要的客体来决定一个犯罪在刑法分则中的归属。食品安全犯罪侵犯的也是多重客体，是公共安全、社会主义市场经济秩序和人身权利三个客体的结合。我国刑法目前是将食品安全犯罪归入到破坏社会主义市场经济秩序一章之中，即在三个客体博弈之间，认为食品安全犯罪的主要侵害客体是社会主义市场经济秩序。面对这样的归属，我国刑法理论界对于食品安全到底应当归属于哪种类型的犯罪，存在着争议。
最主要的观点认为，食品安全犯罪应当归属于危害公共安全犯罪一章当中。相比于经济秩序而言，食品安全犯罪最直接危害的是公共安全。[]不安全的食品，对于社会而言，是不特定多数人的人身权利都面临着损害的危险。我国刑法的分则体系罪名归属的章节是按照危害程度由大到小依次排列的，即危害公共安全的社会危害性要大于破坏社会主义市场经济秩序。将食品安全犯罪由刑法分则第二章调整至危害公共安全的归属当中，不仅有利于对食品安全犯罪危害性进行确切考量，而且也有助于提高对食品安全犯罪打击力度。同时，不至于与经济犯罪普遍轻缓化之间产生冲突。[]德国刑法中，就是将生产、销售有毒害的食品与投放危险物质共同规定在同一个危害公共安全的条文当中。[]这样的规定能够更好地保护食品安全，将食品安全犯罪归属于危害公共安全一章之中值得我们借鉴。
2、增加食品安全相关犯罪行为的规制
为了能够使食品从种植或饲养开始到餐桌上被人摄取时为止，全过程都安全可靠，刑法规定了生产和销售不安全的食品都构成犯罪。13年两高颁布的《解释》更进一步将多种行为纳入到规制当中。尽管已经较为完善，但是还有部分空隙有待弥补。因此，有学者主张应当将一些其他行为单独成立食品安全类的犯罪，如对持有不安全食品进行犯罪化。[]独立将相关行为规定为犯罪是需要仔细考量的。本身对于不符合安全标准的食品的鉴定就存在一定的困难，贸然地将持有不安全食品列为犯罪，无疑会增加司法适用的困难，以致相关规定难以实现而目的落空。并且在13年的《解释》当中，已经将贮存行为纳入到刑法规制当中，没有必要再额外设立一个持有不安全食品的犯罪。合理的解决方式，是在立法上予以确定，将暂时未被纳入刑法规制的包装行为认定其为生产行为的外延，将把食品装入不安全的容器给消费者的行为认定为销售行为的外延予以禁止，以保护食品安全。
对于刑法立法中未把相关对象纳入保护当中，学界上也存在一些观点，将相关物品的犯罪独立成罪，归入食品安全犯罪中予以保护，[]如增设生产、销售不符合安全标准食品器物罪。增设的目的，即是为了增加食品安全犯罪的调整对象。因为随着科技的不断发展，食品在送上餐桌之前接触的器物越来越复杂，因此这些器物也成为了食品安全中不能忽视的相关概念。在生产、销售有毒、有害食品的犯罪当中，法律本身仅将“掺入”规定为犯罪。如果是由于从有毒的器物中渗入，即不符合“掺入”的标准。但是如果增设新的罪名，只能将该结果归因为生产、销售不符合的食品安全器物，显然是不合理的。且生产销售相应的器物，对人体有害的可以直接依据《刑法》第141条进行处罚，无需再单独设立新的罪名。因此，虽然无法直接将相应的“器物”归类于“食品”进行保护，但是却可以将利用不合理的器物生产出不符合安全标准或者有毒有害食品的行为纳入到刑法规制当中。
3、增设食品安全犯罪资格刑
2013年两高颁布的《解释》中规定，在食品安全犯罪案件中，对于宣判缓刑的被告人，应当同时宣判禁止令。缓刑使得犯罪行为人处于一个开放性的空间，享有比刑罚执行更加宽泛的自由，这为禁止令提供了必要的条件。禁止令能够禁止犯罪行为人在一定时期内不得从事相应的活动，在某种程度而言，确实是短期剥夺了行为人再犯的可能性，能够达到一定的效果。但是将禁止令作为一项真正的、独立的资格刑才能够更好地发挥作用，这也是禁止令未来改革的方向。[]
食品安全是一个较为特殊的领域，需要利用资格刑来剥夺犯罪行为人在食品行业工作的资格，这对于保护公民舌尖上的安全是必要的。我国虽然在刑罚上没有针对职业的资格刑，但很多领域却相应的存在一些分散于其他法律规定中的职业禁止。如《道路交通安全法》中规定犯交通肇事罪逃逸的，除了吊销执照外，终身不能再取得机动车驾驶证；《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》、等中也规定，对于犯罪律师、医生和会计等剥夺其执业资格。虽然有学者主张这只是一种行政处罚，但是设计到终身资格的，早已超出了行政的范围。[]在食品行业越来越关系到民生最基本的权利但有关食品安全的犯罪频发的情形下，没有其他法律对于食品行业的犯罪行为人进行资格的限制时，刑法应当充分发挥规制的功能，针对食品安全犯罪领域增设相应的资格刑。
4、细化食品安全罚金刑
在有关食品安安全犯罪的司法实践过程中，在罚金刑的适用上也呈现出整体偏轻和个别畸高的现象。这样不仅让司法显示出随意性，而且在不同的被告人之间会造成不公平。且无限罚金模式是为了更加严厉地打击食品犯罪，因此而取消了生产、销售金额两倍以下的最高额的限制。但是在实际的案件中，罚金的数额在立法上没有明确的标准，在具体使用中，法官的自由裁量权太大。如果罚金数额太小，不利于打击犯罪，但是罚金数额过高，又有可能违背了罪责刑相适应的原则。没有明确的标准，在使用过程中容易造成不同案件被告人之间的不公平。因此，最适合的解决方式应当是将罚金的数额具体化，设置一个较为合理的具体可操作的规范，在解决上述问题的同时，也让相关人员不至于因为犯罪成本低而走上犯罪的道路。
细化食品安全犯罪的罚金刑，首先需要设立一个最低的罚金限额。2013年两高颁布的《解释》当中规定的应当在生产、销售金额两倍以上进行罚金。两倍的限定，能够较为严厉的区分食品犯罪的社会危害性程度，是一个较为可取的数值，刑法中应当明确食品安全犯罪应当在犯罪数额两倍以上进行罚金。其次，应当根据不同的情节设置不同的罚金档次。在确保刑法权威的同时，遵循罪责刑相适应的原则。最后，应当将单位犯罪和自然人犯罪进行区分，单位犯罪的罚金应当设置高于自然人犯罪的罚金。[]
5、适当扩张食品安全犯罪的行为犯规定
《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪目前的立法模式属于危险犯。其中“足以”的标准虽然在2013年两高的《解释》当中有所确定，但是其周延性仍然不足。导致在司法实践过程中，成为判断的难点。虽然有少数学者基于该罪为选择罪名而主张该罪不应当视为危险犯。因为危险犯需要结合具体的情形予以考虑，如果行为人仅在生产不符合安全标准的食品阶段，尚不存在销售行为，就不会对人体产生具体的危险，从而与本罪的生产行为可以单独成罪之间存在矛盾。[]但是需要明确的是，该罪侵犯的是多重客体，除了对人身权利存在危害之外，对经济秩序和公共安全也是一种危害。因此，虽然生产行为不能够直接对人身权利产生具体的危险，但是对于社会主义市场经济秩序而言，已经存在具体的危险了。因而，这样的解释是站不住脚的，目前我国立法上仍然将该罪作为危险犯予以规定。但是，为了能够有效地利用刑法手段及时制止行为的进一步发生或者说避免危害结果的发生，将该罪规定为行为犯，去掉需要具体判断的要求，对于打击该类犯罪，维护公民舌尖上的安全有着非常重大的意义。[]
（二）完善食品安全犯罪司法适用路径
面对食品安全犯罪量刑普遍轻缓化的现状所带来的一系列问题，需要通过对司法裁量权进行一定的约束来实现量刑均衡。积极探究食品安全犯罪司法领域完善的路径，在一定程度上能够对于目前高发、多发的犯罪起到一定的威慑以减少犯罪的作用。在已有的立法规范之下，坚持罪行均衡的原则，积极适用“宽严相济”的形势政策，针对食品安全犯罪在以下方面可以予以修正。[]
1、严格适用缓刑
2013年两高颁布的《解释》当中就明确了对于食品安全犯罪应当严格适用缓刑，但是在司法实践过程中却存在缓刑滥用的现象。在食品安全犯罪当中，不应当只依据坦白等情节就直接宣告缓刑。为了能够更好地预防食品安全犯罪，对于缓刑的适用应当严格依据缓刑宣告的条件予以具体的判定。需要注意的是《刑法》第143条和144条规定的两个最主要的食品安全犯罪，其行为本身对于公共安全的危害和对于经济秩序的破坏都是较为严重的，没有出现严重的结果不应当成为其从轻处罚的依据。对于“情节严重”的考量也不应当唯结果论，要综合考虑案件的全部案件事实，结合严厉惩治食品安全犯罪的形势政策予以决定是否应当对相应的犯罪行为人宣告缓刑。
2、在有期徒刑的量刑中不应当过分轻缓化
在实际的司法适用当中，对于犯罪行为人判处的有期徒刑呈现出整体偏轻的现象，这样过于轻缓的惩治对于食品安全来说是不利的。生产、销售有毒、有害食品行为的处五年以下有期徒刑，在立法设计上针对此罪行为的惩罚较其他犯罪行为而言本就更为严厉，在司法适用上也应当充分考虑到这一点。但是实际上，很大比例的案件最终判决都是在三年以下，[]这样相对于其他犯罪的生产、销售行为而言体现不出食品安全领域犯罪惩治的严厉性，也使得立法上对于食品安全犯罪社会危害性更大予以更加严厉处罚的目的落了空。因此，应当充分考虑到食品安全的重要性，充分考虑到案件的社会危害性和具体的情节，以“最严厉的处罚”来保障公民舌尖上的安全。
3、慎重对待食品安全犯罪中的“情节严重”、“情节特别严重”
虽然国家对于食品安全问题是“零容忍”的态度，但是《刑法》作为最后的屏障，除了惩罚犯罪之外还兼具有保护人权的功能。一方面，对于食品犯罪要严厉打击，另一方面也应当遵循罪责刑相适应的原则，不能超出被告人的犯罪行为对其进行不应有的处罚。因此，在食品犯罪定罪量刑过程中，对于“情节严重”和“情节特别严重”应当慎重考量。虽然对于食品安全犯罪的量刑整体来说是偏轻的，但是在生产和销售有毒有害食品，涉及第三档刑罚时，死刑的适用率还是较高的。[]基于保障人权的需要，在考量“情节严重”和“情节特别严重”时，不能因为要严厉打击食品安全犯罪就直接适用重刑，应当基于全部的情节仔细、慎重的考量。在涉及限制自由、剥夺自由，尤其是在剥夺一个人生命的时候，应当严格遵循罪行均衡的原则，既不放纵犯罪也不滥用权力。
四、结语
食品是一个人维持生命、创造价值的基础，食品安全对于每个公民来说都是最为基础的权利，因而对于食品安全应当具有足够的保护力度，在出现食品安全犯罪时应当严厉打击。目前我国食品安全犯罪依然是频发的状态，针对这个问题，本文基于对于食品安全犯罪的刑事立法和刑事司法的现状，总结出了其中存在的问题，并针对这些问题的解决路径做了有益的尝试。但是，在目前食品安全犯罪较为严峻的情势下，基于保护公民舌尖上的安全的需要，还应当更加深入地了解现状存在的更加深层次的原因，结合其他法律法食品安全保护体系，形成全方面的食品安全保护系统。
我国药品安全的政府监管体制研究
张 智[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘 要：近年来，我国药害事件频发，我国政府作为药品安全监管的主体，具有不可推卸的责任。加强和完善我国药品安全的政府监管体制具有十分重要的意义。本文从我国药品安全政府监管的历史沿革和机构变迁为切入，分析了建国以来我国政府监管体制发展和改革的四个阶段，得出我国目前的药品安全政府监管体制还存在理念落后、职能划分不合理、监管方式单一落后、监管力量单薄的问题，提出要从创新监管理念、明确职权划分、转变监管方式、加强监管力量四个方面来进行完善。
关键词：药品安全；监管体制；政府部门；问题；对策
药品的安全问题不仅事关国民健康，也关乎着政府的公信力。现如今，药品安全事故频发，“毒胶囊”、“齐二药”、“欣弗”、“长春长生疫苗”事件等各类案件层出不穷，不仅在社会上引起了民众的恐慌，也让民众看到了政府监管的不力，我国的药品安全问题已然成为了国民之殇。对于药品安全的监管，我国一直采取以国家药品监管部门为主体、其他有关职能部门配合监管的方式，即“一体两级”的多部门监管体制。政府作为我国监管机制的主体，具有重要的作用，在保障药品安全的方面负有不可推卸的责任。
一、我国药品监管体制概述
新中国成立以来，我国的医药行业得到了快速的发展，在建国时期、改革开放时期和社会主义市场经济体制时期经过了形成、发展和完善的过程，此间也历经了几次改革，才逐渐发展成为了现在“一体两级多部门”的监管体制。
（一）初步形成时期（1949—1978年）
1949年新中国成立以后，我国的中央人民政府在组织机构中设立了卫生部，之后设立了药政管理处，1953年改为药政管理司，1957年改为药政管理局，全国各个地方的卫生部门都设立了药政机构，来负责药品的监管，这些就是早期的药品监管部门。1952年商业部设立了中国医药公司，来经营管理医疗器械与西药。1955年设立了中药材公司，对中药材、中成药等进行经营管理，各地方政府也纷纷效仿。1954年，在各省、自治区和直辖市的卫生厅局中设立了药检所，到了1956年，我国已经大致形成了药品检验机构系统。[]
这一阶段的监管主体有：药政管理局、医药贸易局、中央药品生物制品检定所、中国医药工业公司、医药工作委员会等，分别负责不同方面的监管。但由于此时的药品监管刚刚起步，正处在探索阶段，所以监管体制不稳定，监管机构种类繁多且变动频仍。由于实行的是计划经济，监管体制的特征是部门管理、政企合一，所以此时的制药业的发展十分缓慢，但也初步制定了一些行政规章和政策性的文件，我国的药品监管体制初步形成。
（二）发展时期（1978—1998年）
1978年，国务院设立了国家医药管理总局，但由卫生部代管，将商业部管理的中国医药公司、中国中药材公司、化工部管理的中国医药工业公司和卫生部领导的中国医疗器械工业公司作为国家医药管理总局的直属事业单位。此后，各地陆续设立医药管理局，我国的医药业自上而下实行了统一的体制。1982年，国务院进行机构改革，国家医药管理总局，改名为国家医药管理局，划归国家经委，1988年改成国务院直属局，1944年又改成了国家经贸委管理的国家局。[]这一时期的监管主体主要还有卫生部药政管理局。1984年《中华人民共和国药品管理法》颁布施行，正式确立了药品监管体制的法律地位。
这一阶段，伴随我国改革开放的步伐，医药发展迅速，监管的力度不断增强，生产和经营管理秩序渐渐好转，药品监管体制渐渐朝着科学化和规范化的方向发展，法律法规日趋完善，监管主体也日益集中和规范，权责日渐明晰。但是，政企合一的监管体制却未发生变化，国家医药管理局不仅是医药界的监管部门，又是医药企业的经营者和所有者，还是医药业的监督者。像这种既当裁判员，又当运动员，还当守门员的情况使得其无法处于中立的立场去平等对待每个市场参与者。因此，公正独立的药品监管机构还不具有产生的充足环境。
（三）转变与完善阶段（1998—2008年）
在1998年的国务院机构改革中，国家医药管理局和原卫生部下面管理的药检机构、药政管理司和药典委员会等进行了合并，之后正式成立了国家药品监督管理局（SDA）。2000年我国开始推进省以下药监机构垂直管理的模式。2001年对修订后的《中华人民共和国药品管理法》颁布施行，相关的配套行政法规、部门规章和地方性法规等也陆续制定。同时为了将化妆品与保健品进行统一的监管以及能够有序履行食品的综合协调职能，在2003年的国务院机构改革中，这些职能一起归入药监局，同时，药监局也正式更名为国家食品药品监督管理局（SFDA）。此时，我国药品监管的法律框架和行政架构都基本建成，药品监督管理体制也渐渐开始朝着有序统一发展。[]
这个阶段的体制改革有利于克服之前的管理中存在的弊端，对解决政企不分、多头管理、权责不明、地方保护主义等问题具有积极意义，有效增强了对基层的监管，对建立适合我国社会主义市场经济发展的监管体制具有重要的作用。一套相对规范的药品监管体制初步建立，药品统一监管的效果开始显现。但同时，这样的监管体制也存在一些弊端，主要体现为政府在监管中的失位和脱节，因为是垂直监管的体制，所以在具体的工作中都是自上而下，而一级政府却被挡在外面，因此难以得到地方政府的支持，有时会造成“运动式”的执法，使得具体的工作徒有形式却没有明显的效果。
（四）科学发展与深化改革阶段（2008年至今）
2008年，大部制改革呼声高涨，SFDA重新归入卫生部管理，同时取消了省级以下垂直管理，改由地方分级管理，业务接受上级主管部门和同级卫生部门的监督指导，[]同时在级别上有所调整。2009年在全国食品药品监督管理工作座谈会上，国家提出了“科学监管”的口号，对监管工作高度重视。2013年国务院对有关的食品安全的监管职责进行了整合，组建了国家食品药品监督管理总局（CFDA）。2018年，在新的一轮的大部制改革下，国务院机构改革方案显示将把国家食品药品监督管理总局的职责整合入新成立的国家市场监督管理总局中；同时，组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理；不再保留国家食品药品监督管理总局。[]
通过上述梳理可以发现，我国的药监体制发展历程中，监管主体经历了卫生部药政部门—卫生部、国家医药管理局、国家中药管理局—国家药品监督管理局(SDA)—国家食品药品监督管理局(CFDA)的转变；监管对象经历了从政企不分到政企分离的转变；监管职能经历了从药品监管与质量监管混淆、“九龙治水”职责不清向药监职能独立的转变；法律制度经历了制定规范性文件、出台基础性法律、配套相关法律法规、完善法律制度体系的转变。可以说，六十余年的中国药品管理体制发展历程，经验是丰富的、成果是显著的。但同时，仍存在诸多需要进一步反思和改进的监管问题。[]
二、我国目前药品的政府监管体制存在的问题
（一）药品安全监管理念落后
药品事关公共安全，是一种特殊的商品，在市场运作中需要政府的参与。一旦缺少政府的监管，药品行业就可能会因市场调节的自发性、盲目性、和滞后性而发生混乱。但是，目前我国的药品安全监管的理念依旧受传统理念的影响较大，即重视经济效益而忽略社会效益。目前的药品安全监管，监管部门更多的是看重药品行业的盈利性，关注缴纳的税收总额。过分追逐地方经济和业绩，为了满足自身利益而忽视公共的安全利益。这种唯利是图的理念，导致了监管部门容易做出寻租行为。目前我国监管者的服务理念不强，在监管的过程中没有真正做到“情为民所系、利为民所谋、权为民所用”，当产生不良事件时，往往是明哲保身，置公共安危于不顾。除此之外，药品安全监管中还有着只重视眼前利益而忽视长远利益的缺陷。在具体的监管中，监管者缺少对具体的现实问题的思索，对以后的工作开展缺乏系统谋划和科学预见的理性思维。所以目前的药品安全监管还不能准确全面解决现在出现的问题，更做不到预防未来未知风险。具体言之，现在的药品安全监管还主要是消极被动的事后监管，只有当不良事件发生之后，相关的监管部门才急忙去进行查处，平时没有全面、动态的监管理念，监管中缺少防患于未然的理念。
（二）药品安全监管职能划分不合理
目前，我国实行的是“一体两级”的多部门监管体制，其中“一体”指的是药品监管的执法主体是国家和地方各级药品监管机关与法律法规授权的监督检验机构，“两级”指的是国务院药品监管部门和省级政府药品监管部门，分别主管、负责和领导全国和省以下的地方药品监管工作，履行法定的监管职责。多部门监管是指监管体制的运行，还需要工商部门、卫生部门经济管理部门等相关部门的参与。开展由上到下的药品监管，这是我国当前药品监督管理体制的基本特征。[]我国采取的是一元化的组织机构设置方式，大体上药品安全监管部门负责所有的监管职责。从监管的职能来说，药品安全监管部门基本上独立行使对药品研究、生产、流通、使用等全过程的监管，其中包含技术监管和行政监管相结合的模式。[]这样的职能划分和机构设置极度不合理，造成了我国药品安全监管出现了职权分配不均与交叉混乱的相互矛盾现象。
一方面是药监部门权力太过集中，容易发生腐败。另一方面是由于多部门监管的方式使得各部门之间政出多门、监管缺位、相互制肘等混乱场面的发生，难以形成监管的合力，容易导致效率的低下和资源的浪费。在具体的工作中，各部门都去做那些有利可图的，在发生问题产生风险时都去规避责任，使得一些环节无人监管。药监部门是最主要的监管机构，本应承担责无旁贷的责任，但是在实际的工作中却出现监管疲软和渎职等问题，使得监管的效果不尽如人意。其他的工商和卫生等相关部门虽然也有一定的监管职能，但这种权利应是有限的。在现实中，这些机关往往会扩大行使的权力，容易超越职权去使用，越位现象很常见。重复监管现象的出现屡见不鲜，致使被监管者容易产生反感和对抗。当需要监管机构切实履行职责时，他们却反而尽可能地躲避“边界职责”。这种互相推诿扯皮以及逃避职责的情况使得很多社会不良事件不断出现。因为采用多部门共同监管的体制，各个部门间由于自身利益的驱使以及业务的限制，各个机构之间没有沟通和协调，产生各自为政的分割情况，还会发生争相邀功以及相互推诿的问题。有些地方的药监机构甚至会变成了“老死不相往来”的僵持局面。
（三）药品安全监管方式单一落后
目前，我国的药监的监管方式主要还是行政许可、行政处罚和行政检查等。随着社会的发展，这些药品监管方式已然不能够适应当今公众对药品安全的要求，有着明显的强制性和滞后性等弊端：首先由于限制性监管进行的事前监督多用制定标准、设置准入条件的方法，这些方法总的来说信息与行政成本都较高，对药品企业的约束性都较强。其次，限制性监管的程序比较刻板和固定，对企业的技术改造与创新而言具有阻碍作用。医药企业要不断发展，只有鼓励创新，才能够满足社会公众的需要。此外，现在的药品安全监管还有着过度重视事后监管，忽视事前监管的缺陷，监管只重视治理而忽视预防，使得风险得不到根源治理，“治标不治本”导致药害事件频发。
我国药品监管方式单一落后的重要因素之一是依然受到计划经济时期思想的影响。在具体的工作中主要依赖行政命令手段来进行监管，导致“企业第一责任人”的积极性和主动性不能激发，也不利于公益性组织和群众的参与。我国虽然意图建立一种动态的监管方式，想要在药品的研发、生产、销售等全过程的每一个环节都实现有效的监管，监管行动贯穿于整个过程。但是在现实实践中，几乎每个环节都出现过不同程度的问题。“毒胶囊”、“假疫苗”类似的事件频频发生，让我们不得不进行反思，在所谓的全过程监管方式下，我国的药监机关又实施了多少有效的监管呢？
（四）药品安全监管力量单薄
首先体现在药监队伍的能力不足。医药业是一个对专业性要求极高的行业，因此监管者也要有更高的专业水平。虽然近年以来，我国药监队伍的总体水平已经较之前提升了很多，但是还不能够适应现实工作的要求。经过几年的调配或公开招录，监管队伍得到了年轻力量的充实，也增加了专业人员，队伍确实有了一定的优化。但队伍的整体结构仍有许多缺陷，影响整体的监管效果。比如在文化结构方面，缺少专家或是有关的高学历人才，特别是基层的监管队伍学历水平较低，相关理论知识不了解不扎实。在专业结构方面，生物制药专业人才相对短缺，高层次复合型人才更是屈指可数，在具体工作中就显得力不从心。在年龄结构方面，一些基层组织队伍存在“青黄不接”的问题。执法人员的专业化水平不高，在执法工作中能力水平较差，效率低下，无法适应新时代的发展，影响着药品安全监管的整体效果。
其次还体现在缺乏外部力量的支持，要想对药品实行全过程的监管，仅仅依靠政府监管部门是不够的。长久以来，我国的药品监管都是从上而下进行的，这种单向的监管和要监管内容的繁杂是无法适应的。药品监管涉及方方面面，既有行政审批、企业日常检查等行政监督，又有药品检验、建立假劣药品数据库等技术监督。药品监管的内容越来越繁杂与监管者势单力薄出现了严重的矛盾。与本行业有最密切联系、最直接相关的行业协会常常受到政府部门的制约，无法发挥自己的作用，与监管部门形成监管的合力。
三、完善我国药品监管体制的对策
（一）创新药品安全的监管理念
我们已经进入了新时代，人民分权利意识、法律意识不断增强，不能再用计划经济时期的思想来进行监管。首先要有正确的认识，要明白人民群众是历史的创造者，要时刻把社会公共利益放在首位，树立“以人为本”的观念，决不能以损害公共利益为前提来获取自身利益。其次，在新时期，在建设服务型政府的过程中，药品安全监管部门要强化服务意识和责任意识，提高执行能力，依法履行好自己的监管职责，杜绝消极怠工和渎职的现象。最后，要实践科学监管的理念，不能只顾眼前利益而忽视长远利益，不能只看重经济利益，更要看重社会效益。要系统谋划和科学预防的思维。
（二）明确职权划分，加强分工协作
明确的职权划分是监管的前提条件。我国药监机关分行政和技术两方面，厘清行政与技术部门的关系是现阶段深化机构改革的内在要求。职权划分不仅包含横向权力的配置、也包括纵向的权力配置。2008年大部制改革虽然没有达到预期的效果，但是却为药监机关今后的发展指明了方向：药品监管必须走集中统一的道路。从横向配置来说，在现在多部门共同监管的现状下，可以依据不同的环节来划分不同机构的职责。明确各个环节各个部门的责任，来确保各尽其责，各司其职。从纵向配置来说，要正确处理中央与地方之间的关系，权力不能全部都集中在中央，也要适当分权，来充分调动地方的主动性与积极性。我国药品安全监管任重而道远，如何对地方监管机构的力量进行充分利用是目前药品安全监管主要解决的问题。地方适度分权可以解决当今的许多问题，既能够提高监管的效率，又可以满足了公共的需求。同时，财政权也要与人事权的调整相匹配，预防出现地方监管机关因权力过大而出现财权失控、部门利益扩张的问题。
药品安全监管的各个机构之间既保持独立又密切联系，所以清晰的职权划分要与完善的协调机制并举。职权划分并不是机械地分割各个环节之间的关联，更不是在各个机构间设置屏障，产生“事不关己、高高挂起”的责任趋向，而是明确责任承担，负总负的机构有权请求其他相关机构的帮助，其他的机构也有义务做好保障和支持的工作。建立健全完善的协调机制有助于实现“无缝隙”监管，可以有效解决“擦边球”的问题，杜绝因职责不清而互相推诿的现象，从而增强监管的合力。药品安全监管既要整合监管机构自身的内部力量，也要和其他政府职能机关进行协调。既要建立横向职能部门间的协调机制，又需要建立纵向中央地方间的协调机制。[]
（三）转变药品安全的监管方式
传统的监管方式出现了许多的缺陷，许多案件和监管方式有着或轻或重的关系。所以监管部门必须转变监管方式，进行创新。首先，要实行药品安全的全程监管。全程监管横向上来说是指药品的研发、生产、流通、消费等各个环节的监管，纵向上来说就是包括事前、事中、事后监管。监管机关应该完善和优化现有的监管方式，加强事前监管来减少药品安全的风险，建立药品安全事前、事中和事后监管的有机结合。
其次，要实行多样化的监管手段。以前的行政命令为基础的限制性监管在计划经济时期展现出巨大的成效，所有的事情都可以依照预定的方向发展。但是随着市场经济的发展，传统的监管发挥的作用越来越小，是发生失灵的重要因素。激励性监管可以弥补限制性监管的许多问题，给予企业更大的自由与发展的空间，而且具体的执行和处罚都有具体明确的标准，使得监管的随意性大大减少，监管的透明度得以增强。激励型监管方式除了目前行政法学探讨较多的行政合同、行政指导和行政奖励等方式，在具体的药品监管方面，还有具有特色的信息管制、信用管制和标准管制等方式。[]当然激励性监管还不能完全代替传统的限制性监管，后者目前还能够发挥作用。只是说药品安全的监管不仅需要刚性的限制性监管，也需要弹性的激励性监管。对违规的医药企业进行惩处可以以效尤，对好的企业进行奖励则有积极的引导作用。
（四）加强药品安全的监管力量
一方面，要加强政府监管机构的自身队伍建设。药品安全监管的一切政策和方法都要人去执行和贯彻，药品是一个专业性极强的行业，需要专业性较强、素质较高的监管者。要想提高我国药监队伍的专业性，首先从录用方面就要进行严格的把关，要择优录取专业对口、水平较高的人，也要注重对专业管理者的培养与选拔。其次，要有政策的支持，从保障收入、职位晋升等方面给予优惠，来吸引和挽留人才。重视监管者的福利待遇，还要定时定期的进行考核，树立具体的奖惩措施去激励监管者的工作态度。同时要加强基层监管队伍的管理建设，对现在的监管人员，要加强培训，除了要掌握药品方面的专业知识技能外，也要了解和精通药品安全监管方面的法律和管理等，来使监管的具体措施能够有效贯彻落实。最后，在相关的配套措施上，要使外部咨询专家的作用得到充分发挥。如今我国药品监管行业虽有专家库，但是专家资源依然紧缺，特别是在一些特定的反面。在具体做出决策时要听取专家的意见进行科学决策，并且要做到决策过程公开化、透明化。
另一方面，政府监管机构要加强外部力量的建设和支持。政府的力量是单薄和有限的，想要进行全面良好的监管，需要借助社会的其他力量。这样做一方面可以充分利用社会资源，使监管的效果更好；另一方面则可以减轻政府监管机构的负担，降低行政成本。政府应拓宽药品安全监管的渠道，让社会其他主体参与进来，要互相合作，来谋求更好的社会效果。首先是行业协会，行业协会在本行业中有较大的影响力，是政府和医药企业之间的桥梁，政府部门应充分利用这样的社会组织来帮助实施药品安全监管。由于目前社会市场环境的飞速变化、药品科技水平的提高、专业分工的加强，药品安全监管日益需要医药协会的配合与协助。政府要减少控制和干预，来保持其独立性，来使医药行业协会主导的行业自律与政府主管的监督检验相结合，构成一个效力极高的市场管理模式。[]其次，还要有民众和媒体的参与，来建立一个多维度的监督管理体系，这样才能多药品安全进行良好全面的监管。
四、结语
药品安全事关国计民生，我国药品政府监管体制经历了不断的改革和发展，目前还存在一些问题需要解决。做好监管工作，实现全面有效的监管，杜绝频频发生的药害事件还需要不断地努力。在不断深化改革的背景下，新一轮的国务院机构调整使得食药监局将“成为历史”，希望药品监督能得到进一步的强化，但是能够到达怎样的状态，我们还需拭目以待。
论食品、药品领域的司法开拓及倾向性抉择
周 旭[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘要：司法审判始终是法律规范发挥实效力与生命力的关键工具。尤其当法律拘于稳定属性而存有缺憾时，就更需要司法机关适当发挥主观能动性，通过合理规范的判决实现法律规范的倾向扩张，以为法制更新打下实践基础。而在食品、药品领域，其法律规范同公民人身联系极为紧密，故有关规则更不可落后时代，使社会大众暴露在法治缺失的可怕处境之下。由此而言，司法机关在审判活动中对于其开拓倾向的正确抉择必不可少。而本文将从两个经典案例出发，通过分析两大判决的开拓内容及倾向，力求为我国在食品、药品领域实现法制完善贡献启发力量，同时期盼引起学者思考，以捍卫实体正义的法理宗旨。
关键词：司法开拓；开拓倾向；实体正义；判例法传统
谷润公司、睿钧公司分别成立于2003年、2004年，经营范围分别为销售饲料、饲料原料等和化工原料及产品等。二被告单位的实际经营人均为被告人倪晓钢。上海仕明油脂有限公司（下称仕明公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾洪章（已另案处理）。2012年3月22日，顾洪章因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获归案；同日，被告人倪晓钢主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。相关判决旋即确认了其罪行存在，并进行了相应处理。二审法院支持了原判决，此为案例一。
1999年4月20日，被告在报纸上登载了《治疗肾脏病尿毒症中医全息根治疗法〉》的广告，该广告对肾脏病、尿毒症的中医全息根治疗法的特点、疗效、临床应用、治疗方式等进行了介绍。原告看到了这则广告后，向被告进行了咨询，被告回复后经过一番协商。2003年10月—2004年10月，原告向被告邮购20180元的“东方生力散”、“东方肾病胶囊”和“GS系列全息治疗仪”。原告服用被告提供的药品和使用了治疗仪后，病情未得到改善。2005年2月，原告认为被告的广告宣传不实，向有关部门进行了反映。随后提起诉讼，要求被告双倍返还医疗费用40360元。此后，一审二审法院均支持了原告的诉讼请求，此为案例二。
篇幅所限，笔者不想就其案件审理的具体过程进行过多阐释。在这里，笔者欲探究的是在两大涉及食品、药品领域的案件纠纷中，法院面对法律规制空白的情况下所体现的判决特色。换言之，当法官发挥自由裁量属性时，其开拓活动是否具备足够的借鉴普及意义？而其采取的开拓倾向究竟以何者为宜？是借助谨慎思维以应对治理症结，还是积极进取、通过规范开拓的先行勇气求得更为完善的判决结果？显然，随着社会的不断发展，法律自身理当装备足够的发展适应能力。[]而在食品、药品乃至其他法律规范不甚完善的社会背景下，对司法开拓的施行及其正当倾向性的抉择无疑具有重要的理论价值与实践潜力，理当成为法律人透析法制体系所必须承担的历史职责。
一、何为司法开拓？
（一）基本理念
所谓司法开拓，顾名思义，其本质在于司法机关对于法律规范自身施行力的适当外延。具体而言，当现有法律规范无法在某个具体领域起到规制作用时，司法机关便应发挥基于自由裁量权而拥有的能动属性——做第一个吃螃蟹的人。借助对规范条文、兜底性规定等内容的恰当理解进行必要的解释突破，以实现法律规定的自然代谢与扩充，这便是司法开拓的指导原旨。
（二）开拓行为的基本定性及要件
1、根本属性
就笔者的观点，司法开拓事实上是司法过程中对于立法规范的一种实践性补充，是连接立法与司法进程、实现二者和谐互动的重要纽带。而其显然从属于司法审判的基本范畴。不过，在此基础上，笔者认为该行为并不局限于审判本身：实际上，审判过程中的事实认定、标准判别、乃至处罚力度的抉择均具有浓厚的开拓气息。当然，最终的判决结果未必一定体现开拓性，但在其结果确认过程中必将或多或少地体现法官对于现有规范及理念精神的冲击勇气。因此，笔者只能将其属性定义为审判范畴内的具有开创性、新奇性的司法活动，其运作内容具有综合性、多层次的复杂本质。
2、基本要件
(1) 主体
就司法开拓的运作原理而言，其执行主体主要是以法院（尤其是审判员）为主的司法机关。至于同案件息息相关的行政机关与社会组织是否具有司法开拓的独特属性，笔者持否定态度。究其原因，笔者认为司法开拓的一个重要特征在于其实施行为能够直接同现行法律规范产生某种意义上的抵触与延展效力。而司法机关以外的组织显然缺乏“补充”法律的直接影响力，其更多地是借助司法机关的裁判来实现其法律效能。因此，笔者暂不将之归入司法开拓的主体范畴。
(2) 对象
在学理上，司法开拓行为所针对的对象无疑是现行的法律规范。这里的规范含义较为宽泛：既包括正式的法律法规，又包括某些指导性文件。只要其外沿拓展能够有效促进法治体系的完善，那么就理当将之纳入对象领域。
(3) 行为内容
前述已经提及，开拓行为本身便具有多样化特征。不仅在于判决本身具有“制法”潜力，还在于其事实认定、标准判别、处罚力度等调整手段的潜在修正性。因此，不可将其行为内容狭隘地局限于审判结果，而应使其遍及以审判为中心的司法流程始终。以本文所述案件为例，在上海谷润贸易有限公司等非法经营案中，法院在对于有毒有害食品标准的认定上便突出了其对于公民食品安全的优先重视。事实上，法官在实际判决中借助了自由裁量权人为地为卫生标准与安全标准的效力位阶做出了判定。而这显然是现有法律未曾规范与涉及的。尽管其最终判决并未超出基本法理精神的贯彻通识，现行法律未必就无法对之作出应有的制裁，但其结论推理的过程与方法却具有深刻的开拓属性。无独有偶，在王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷案件中，对于单纯购买药品的行为是否属于消费者权益保护法调整的范畴，法律尚无明确规定。在本案中，法官事实上依据地方保护条例[]对于消费者权益保护法的规制范围做了大胆的界限外扩，从而得出较为合理的判决结果，其司法开拓气息暴露无遗。综上所述，两大案例均在不同角度体现了司法开拓行为的实务应用。而实际上，司法开拓行为具有广泛的适用基础与灵活的发挥空间，其内容不可能在短期内实现穷尽。
二、何为司法开拓的倾向？
前述我们已经了解司法开拓的基本概念与内在特征。接下来，笔者将详细阐释司法开拓的倾向并结合实际给出其实践意义。
（一）基本理念
就笔者的观点，当司法机关针对个案开展相应的司法开拓活动时，其内在取向存有积极与消极之分。换言之，尽管司法开拓本身就代表了开拓创新的积极取向，但在其内部场域中，其理念差异仍使之产生了不同的开拓意愿。而这种开拓所要达到的意图本身就代表了一种司法开拓倾向。具体而言，在王泉案中，法院通过对消费者消费[]含义的细化（抑或称为一种扩充），以积极的意图取向完成了一次司法开拓活动。此可才称为积极的司法开拓倾向。总体而言，司法开拓倾向虽与开拓行为联系紧密，但却存有自身的特有功能，乃至间接决定了司法开拓活动的发展前途，值得学者为之深入探究。
（二）司法开拓及其倾向在食品、药品规范领域的重要价值
目前我国法制体系正处于发展完善之中，尤其是食品、药品领域的法律规制更是漏洞百出，亟待立法机关进行完善。关于我国食品、药品领域存在的法制瑕疵，笔者将在后述中阐释。总而言之，我国现有的食品、药品法律规范显然无法应对日益严峻的安全局势。众所周知，立法机关要实现法律规范的更新换代，其周期是相对漫长的。明确固定的规范语言、联系紧密的制度体系与冗长繁杂的更迭程序均或多或少地削弱了法律规范的适应能力。[]而食品、药品问题又同公民的身心健康息息相关，其治理具有其他领域所不具备的紧迫性与实时性。相关纠纷一旦发生，所造成的危害往往不可挽回。因此，我国显然不可空等立法革新而放任日渐猖獗的避法潮流。在具体案例的审理过程中，司法机关可借助法律赋予的自由裁量权，在合适的界限内进行果断的司法开拓。而要想实现这一步，秉持恰当的司法开拓倾向将成为可行路径。简而言之，司法开拓行为及其指导倾向对解决我国法律规范更新缓慢现状的燃眉之急，进而稳定社会治理秩序具有重要作用。由于司法开拓并非针对法律规范的整体进行变革，其仅在个案审理中进行热点领域的司法纠正，以为法律规范自身的革新积累至关重要的实践经验。[]而将法律体系整体的规范任务移交立法程序，最终实现司法能动性与规范稳定性的相互配合，构成和谐的交织互促局面。显然，由此产生的治理良效在本文所述案件及许多典型案例的处理结果中已有所体现，理当成为我国在未来的法律实践中所秉持的施法利器。
三、开拓倾向之具体化——以两大案例为研究视角
（一）两大案例开拓倾向探析
前述已略有提及，在上海谷润公司案中，司法机关对于食品生产监督机构所给出的食品卫生标准与食品、药品监督所采用的食品安全标准认定不同结论产生了效力分歧。而司法机关经过实质审查与认定后最终认为安全标准优于卫生标准，进行了一次谨慎倾向（抑或称之为消极倾向）的司法开拓活动。由此不难看出，在这里，司法机关秉守了法律的保守原则，认为其在多种可以用以解决问题的方式中，法律裁判理当采取给社会带来风险最小的方式。因此，尽管其进行了大胆的司法开拓，但整体而言仍显保守（此处不含贬义）。换言之，裁判者迈出了法律更新的第一步，但拘于潜在的未知影响，司法机关旋即又退回了继续开拓的前行脚步。在法官眼中，对卫生与安全标准的效力位阶进行法律授意外的认定已颇为大胆，但要更进一步，承认卫生标准的安全属性则显失分寸。实际上，该案例涉及到对于超出大众一般通识的实体问题能否进行法律层面的认可问题，在这里，无论是一审还是二审法院都未认可该“脱法行为”[]的潜在效力，其保守倾向可见一斑。当然，笔者并非对判决结果进行是非层面的价值否定。毕竟，法律的保守品格在于要求法律人以循序渐进的稳健态度改造、修正与发展法律，而非率性而为。[]这与抱残守缺的消极思想是截然不同的。[]然而，作为新时代学者，不应满足于现有理念而沾沾自喜，而理当从此案的处理过程中得到启发，进而为司法开拓的倾向选择作出科学判断。
与此同时，在王泉案中，法院的处理倾向则有所不同。具体而言，在此案中，法官所应解决的是消费权益法中有关惩罚性消费行为[]的概念界限问题。而司法机关此刻却扮演了积极开拓的改革者角色。作为消费者权益法中的基本概念，司法机关在案件处理实例中果断地拓宽了其定义的适用范围，从而将药品归入了相应的生活消费商品范围，而未采纳上海谷润公司案中法官的考量思路，即基于概念更正产生的未知影响而退缩司法开拓的脚步。故笔者将之定性为积极倾向的司法开拓实践。
（二）司法倾向的导火索——对于实体正义的重视
由前述不难发现，同样的司法开拓案件具备截然不同的指导倾向。究其原因，笔者认为二者之所以采取了迥然相异的变革立场。其实质是从不同角度理解与实践实体正义的结果。在上海谷润公司案中，法院或许从行为人主观意愿入手，认为其无视法律规范的基本精神，通过投机取巧逃脱法律的制裁与约束，存有主观恶性。倘若以法律规范无明确规定为由放纵其行为的话，那么将对社会秩序的匡扶与法律治理的威信产生不良影响。故此理念在无形之中推动了司法机关开启了相应的开拓活动。此外，这种价值取向也促使法官对非食品原料制品的合法性采取了保守的否认态度。而在另一案件中，法院则另有一番考虑。首先，原告在其虚假广告与不当介绍的诱引下接受了长达七年的理疗行动，对其身心造成了极大伤害。尽管其并非严格意义上的惩罚性消费者[]，且未必对其身体造成实质性伤害。但基于医药行业的举措权威性与患者的信赖利益考虑，一旦受骗，对其产生的影响将是难以估量的。故法官出于实体正义的维护，根据《四川省消费者权益保护条例》的定义，将不含有诊疗服务、单纯以售药为目的所出售的药品理解为了惩罚性消费商品，体现了司法上的创新精神。而事实上，此案并不存在所谓认可此概念将产生的未知影响问题:具体而言，上海谷润公司所涉及的有毒、有害食品的概念界定并非社会大众的熟知理念，贸然认可以非食品原料加工食品的合法属性将在相当程度上冲击社会大众的理念通识，这同样不符合实体正义的基本要求。而本案则不同，将患者单纯购买药品的行为定性为《消费者权益保护法》中双倍赔偿的消费行为事实上并不违反大众普遍认知，也不同实体正义的基本理念相抵触。总体而言，司法机关采取何种倾向进行司法开拓乃至是否采取司法开拓行为的本质动力在于对实体正义的秉持，而非对程序正义的盲目秉守，[]这在一定程度上也体现了我国的司法传统特点与法制变革的复杂背景。[]
目前，我国的法制体系尚处于变动与改革中，程序正义的贯彻进程将相当艰难。故要想在法律规范体系整体更新前平稳发展社会法治事业，就必须重视实体正义的理念秉承。事实上，无论是法律还是公正政策，其处理唯有符合公共利益的诉求，相关制度规范才可获得持久的生命力。[]因此，司法开拓活动这一貌似“违背”程序正义理念的行为理当成为我国司法秩序匡正的重要手段，值得法律机关切实秉守。
（三）外国实践先例
关于法院造法的先例，在外国的司法实例中更为普遍，以致形成了判例法的基本传统。英美法系的绝大多数国家和众多大陆法系国家均不同程度承认了法院具有以判例拓展法律的实际职权。如在德国，除联邦宪法法院以外的其他联邦法院的判决并不具有正式的约束力，其判决的判例意义往往是通过后案法院法官的援引和使用得以实现。这种约束力并不是法律规定的，而是事实的约束力。[]因此，德国在一定程度上吸收了英美判例的特色，已在理念与实质作用上相当接近我国的司法开拓活动了。总体而言，尽管法官造法的传统同我国的司法开拓活动存在差异，[]但至少在理念导向上给予我国司法实践以一定启发，即在一定程度上使中国法官脱离法典主义的机械倾向，从而参与到法律规范完善的能动开拓中，以推动我国法治实践走向崭新时代。
四、司法开拓同法官造法之判例传统比较——一对貌合神离学理对子
前述已对司法开拓及其倾向进行了详细介绍。但应指明的是，尽管司法开拓在表面特征与运作内容上同英美法系的判例传统存有相似之处，且我国客观上存有向判例法制度转化的内在倾向。[]但究其根本，彼此显然风格迥异，在诸多领域存在显著差别。
（一）法官司法开拓的自由空间十分狭隘
与英美判例法法官自由造法的传统不同，我国的司法开拓仅限于在现行法律规范基本原旨与条文范畴内进行小修小补，其主要作用还在于实现个案正义，即所谓个案规范[]所产生的良好治理效果。因此，法官的发挥空间无疑十分狭小，这也间接决定了我国的司法开拓只能作为过渡性举措发挥作用，而不能指望其在我国的司法实践里发挥持久的造法影响。[]
（二）二者所处地位截然不同
对于英美法系国家而言，其判例的形成是本国法律规范制定的重要来源，法官造法事实上取得了立法机关制定条文的类似地位。而我国的司法开拓仅仅是为了在特殊时期迎合社会现实，而暂时性地赋予法官有限的法律补充权。其理念在于补充与解释法律而不在于创造法律，这也是二者最重要的差异之一。
（三）发展前景上二者存在根本差异
对于判例法国家而言，其法官造法的判例传统显然是本国法律体系的构筑基石。因此，其发展前景无疑十分光明：只要本国法系特征不发生根本性改变，相关判例的形成就将不断深化、生生不息。而在我国，司法开拓举措作为一项临时性的“救火”举措，事实上是立法机关推行新法的前置适应程序。随着法律体系的完善，该举措的发挥空间也将日益缩减，最终归于消亡，而对此“悲剧”的理解与承认也是司法人员所必须接受的历史职责。
五、从个案到规律
（一）我国食品、药品领域法律规范的部分问题及司法实践的现实选择
1.现存部分缺陷简介
目前我国食品、药品法律体系展现出来的缺陷便是内容不全、标准不清、监管不善。因此，尽管随着司法实践的逐渐深入，相关立法规范不断出台，但始终难以形成规范合力以应对一波三折的安全问题。故笔者将在此节重点阐述我国现存的部分规范缺陷，并结合司法开拓的倾向机理，以求切实推动我国司法体系的完善事业。
2.食品、药品法律内容仍不够完备
尽管我国已经通过了数以百计的食品、药品法律法规。但在一些关键领域，尤其是新兴产业仍然显现出规范不足的显著缺陷。如对于借助转基因技术、辐射技术等造就的食品与医药服务产品，我国相关的法律规制尚显淡薄，这也间接导致了规范空白的境况进一步恶化，亟待立法机关弥补缺憾。
3.相关标准设定不够清晰统一，规范冲突现象时有发生
由于我国食品与药品法律分属不同规范类别，故二者事实上并不存在实质联系。这种做法在明晰彼此界限的同时也削弱了其统一规范属性。由此也导致了相应标准缺乏协调统一，进而引发“隐性”法律冲突。具体而言，这种潜在矛盾往往在个案的处理中显示其障碍特征。如在上海谷润公司案中便出现了卫生与安全标准相互冲突而造就司法困扰的境况。故对于标准的体系顺理将在相当程度上影响我国法律体系的协调进程。
4.相应监管举措仍不够到位
法律规范的真正意义还在于恰当地实行。倘若无法在现实实践中得到切实贯彻，并且合乎社会习惯，[]那么即便是符合逻辑的完美规范同样是一纸空文。而法律施行的重要依仗正在于科学完善的监管体系，而我国在此领域显然着力不足。对实施监管至关重要的监测评估体系尚未健全、主管部门设立稀散、政策举措冲突不一……这些都将成为我国在监管体制的完善中所应切实治理的病症，也直接影响着我国能否走出司法治理困境、实现体系升华的法治前景。
（二）司法开拓的治疗模式
前述已提及了我国在食品、药品领域存有的主要规范症结。而随着社会发展的日益提速，对于食品、药品的有效法律规制需求也日益迫切。面对这种境况，我们已无法指望立法机关能够在短期内制定出全面可行的改革方案，故进行司法开拓，实现施法机关的自疗自愈已成为理想选择。接下来，笔者将结合我国的法律实际，并分析有关案例，从而为司法开拓的治疗模式临摹出清晰可辨的思路模板。
就我国法律规范不足的现存缺陷，司法机关可借助其裁量权进行灵活认定，进而大胆开拓，以弥补立法层面遗留的瑕疵。譬如，在最高人民法院发布的70号指导案例中，被告人习文所掺入的盐酸丁二胍并非刑法及其解释所明文规定的有毒、有害物质，但法院根据相关鉴定意见与同类解释的变通方式，认为其同与解释第二十二条所规定的其他降糖类西药具有同等危害与属性，由此进行了一场成功的司法开拓。而与之相对应，针对我国在此领域标准不清、监管不严的症结也同样有望通过适当的司法开拓行为得到比较合理的解决。由此可见，司法开拓绝非空洞说理，而是我国司法活动行之有效并不断实践的合理举措，其施行意义可见一斑。
（三）司法开拓倾向的选择必要性
当然，司法机关在推行司法开拓的实践经历中，同样不可忽视对于开拓倾向的恰当选择。否则，富含勇气的开拓将沦为破坏规范秩序、玩弄司法公正的工具，产生极为恶劣的司法影响。譬如，倘若司法机关在王泉案中采取保守立场，即将单纯购买药品的行为排除于《消费者权益保护法》的规制之外。那么所产生的消极影响将是多方面的：不仅原告王泉的合法权益无法得到保障，而且将使司法机关沦为执行规范的奴隶，进而失去秉守法理精神以维护实体正义的契机，这无疑将严重损害司法判决的权威与信用度。总之，要想维护公众的切身实益，从施法层面贯彻实体正义乃至程序正义宗旨，[]正确地选择司法开拓倾向将不可或缺。
六、结语
法律作为维护社会秩序的利器，既要反应实际，更应指引社会发展。[]显然，司法开拓有助于法律规范的效力延伸。具体而言，作为我国法律重点规制与司法机关着力关注的治理板块，食品、药品问题具备特有的复杂与多样属性，随着经济全球化进程不断推进与市场经济羽翼渐丰，司法开拓活动将有望激发司法机关的裁量潜能，进而成为立法规范新陈代谢的催熟剂与社会秩序的稳定机。在未来的法制发展路途中，唯有以适格之倾向秉持司法开拓之利器，方可有效约束规范空白的治理窘境，为法律条文的新生争取时间。当然，作为法律人，固然不可将暂时的个案解决作为最高目标。但解决当下矛盾无疑是法律机关提升法治水准所必须跨越的治理门槛。总体而言，在上海谷润公司与王泉案中，司法机关所关注的不应是结果而应是处理过程，只有以果断之心把握司法开拓的精髓，而非为了秩序稳定而无所事事，[]我国食品、药品规范的法治化进程才有望显现曙光。
王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷
案例分析
杨 婷[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘 要：为了确定因虚假广告引起的单纯药品买卖的惩罚性赔偿责任问题，以典型案例为研究对象，本文归纳了两个争议焦点：一是案件性质是否为消费者权益纠纷；二是上诉人的违法广告是否构成欺诈。案例分析应当秉承以事实为依据，以法律为准绳的原则。在确定案件性质是否为消费者权益纠纷时，应当考虑主体资格，行为的内容以及适用《消法》结果等因素；在确定上诉人的违法广告是否构成欺诈时，应当从欺诈行为的构成要件进行判断。
关键词：消费者权益纠纷；虚假广告；欺诈
一、案情简介
1999年4月20日，被告东方肾脏病医院（以下简称医院）在报纸上登载了《治疗肾脏病尿毒症中医全息根治疗法〉》的广告，原告王泉对此进行咨询，1999年5月13日，被告医院答复原告王泉其医院中医全息疗法能从根本上治疗肾脏病。2003年10月—2004年10月，原告王泉向被告医院邮购20180元的“东方生力散”、“东方肾病胶囊”和“GS系列全息治疗仪”。原告王泉服用被告医院提供的药品和使用了治疗仪后，病情未得到改善。原告王泉提起诉讼，要求被告医院双倍返还医疗费用40360元。诉讼中，原告王泉撤回对报刊单位的起诉。一审人民法院判决：被告医院东方肾脏病医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告王泉王泉40360元。案件受理费1624元，其他诉讼费650元，合计2274元，由被告医院承担。后被告医院不服上诉。
上诉人医院认为：（1）一审程序违法。因上诉人同时有另一案件需在广东省深圳市福田区人民法院开庭，上诉人有正当理由申请原审法院另定开庭时间，但原审法院未予准许而进行缺席判决，是错误的。（2）原审认定上诉人损害了原告王泉的合法权益，无事实根据。（3）适用法律不当。因医疗服务的特殊性，患者并非一般意义上的消费者，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人双倍医疗费于法无据。（4）被上诉人撤回对四川日报社的起诉不当，原审法院未将四川日报社列为被告属漏列当事人。上诉人并未委托四川日报社登载广告。因此，请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王泉答辩认为：（1）上诉人要求延期审理证据不充分，一审进行缺席判决是正确的。（2）一审法院有权准许被上诉人撤回对四川日报社的起诉。（3）一审认定广告欺诈的证据充分。（4）本案是因广告欺诈引起的消费者权益纠纷，应当适用消费者权益保障法，上诉人应当双倍赔付。
二、司法裁判
二审人民法院审理认为：上诉人以另一案件开庭时间与本案一审开庭时间均为同一天为由，要求一审延期审理，但其所举传票为复印件，未证明该证据的来源，故一审以其证据不足，未准许其延期申请并无不当，本院对上诉人因一审未准许其延期审理申请而主张一审程序违法的上诉理由不予支持；上诉人否认其委托四川日报社发布广告的事实，但是四川日报的广告版整版刊登了该则广告，若未经委托即予刊登不符合市场经济规律。如果其明知或者应当知道广告虚假仍发布的，根据《广告法》第三十八条的规定，四川日报社应当依法承担连带责任。但是，被上诉人在法院告知该法律规定的情况下，自愿申请撤回对四川日报社的诉讼，即是对其诉讼权利的处分，一审准许其撤回对该单位的诉讼并无不当；本案不是基于药品或者治疗仪导致人身伤害而产生的损害赔偿诉讼，而是基于违法广告误导了被上诉人，使其在信任上诉人能够根治肾病的情况下，购买上诉人的药品或者治疗仪，经过治疗后未达到广告所宣传的效果，从而造成的经济损失。故上诉人关于购买药品和治疗仪的行为不属于消费者权益保护法调整范围的主张于法无据，本院也不予支持。故判决：驳回上诉，维持原判。
三、争议焦点
综合上诉人、被上诉人的诉请主张和法院的司法裁判，笔者认为本案的争议焦点是：第一，本案的性质是否为消费者权益纠纷？第二，上诉人的违法广告是否构成对被上诉人的欺诈？
四、焦点分析
（一）本案的性质是否为消费者权益纠纷？
被上诉人与上诉人之间形成了医患关系，那么，该医患关系是否属于消费关系，适用《消费者权益保护法》呢？笔者认为从主体资格，行为内容以及适用《消法》结果等方面考量和分析，可得该医患关系属于消费关系。
1、双方当事人符合消费法律关系的主体资格
根据我国《消费者权益保护法》第二条的规定[]，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受其保护。也就是说，判断是否为消费者的一个重要标准是消费者购买、使用商品或接受服务必须是为了满足生活需要而进行生活消费，不能是处于生产、转手、出租等营利性目的而进行生产消费。在本案中，被上诉人购买药品的目的显然不是进行营利性活动，而是为了治疗自己的肾脏病，符合一般人的正常生活需求，药品也没有流转再次进入市场交易，并且上诉人没有为被上诉人提供诊疗服务，被上诉人只是单纯购买药品和治疗仪，所以理解为生活消费并无不可。其次，消费者的另一特征是购买使用的商品和接受的服务是由经营者提供的，即消费者其消费的商品和服务是自己或其他人通过一定方式如支付对价、提供劳动等方式在市场上获得的。在本案中，被上诉人所获得的药品和治疗仪是通过广告得知，以邮购的方式向上诉人购买，并支付了相应的对价，属于正常的市场途径。所以，被上诉人符合消费者主体资格。
一般认为，经营者是依法成立，专门从事商品经营或营利性服务的经济组织和个人。因此，营利性是经营者与非经营者的最本质区别。本案中，法院已认定上诉人属于营利性医疗机构，追求的是利润的最大化，而非基于公益性目的。20180元的“东方生力散”、“东方肾病胶囊”和“GS系列全息治疗仪”并非政府指导价，而是市场调节价以及上诉人委托四川日报社发布广告从侧面也反映出上诉人在进行营利活动。所以，上诉人符合经营者主体资格。
综上所述，被上诉人属于消费者，上诉人属于经营者，两者符合消费法律关系的主体资格。
2、当事人的行为内容是订立了买卖合同
从当事人行为的内容上来看，当事人订立的是单纯的买卖合同，而非医疗服务合同。根据《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人的主要义务是将标的物的所有权转移给买受人，买受人的主要义务是支付相应的对价。在本案中，上诉人没有进行诊疗，它须要履行的主要义务是将药品和治疗仪的所有权转移给被上诉人。上诉人刊登广告属于要约邀请，被上诉人向上诉人表示购买属于要约，上诉人答应被上诉人购买属于承诺，上诉人的承诺一经到达被上诉人，双方当事人的买卖合同成立。医疗服务合同是指双方当事人约定的有一方当事人提供医疗服务，另一方接受医疗服务并支付医疗费用的合同。医方的主要义务是运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治的诊疗义务，患者的主要义务是支付相应的医疗服务费用。在本案中，上诉人并没有诊疗义务，它须要履行的主要义务是将药品和治疗仪的所有权转移给被上诉人，事实上，双方当事人之间也没有进行诊疗，只是单纯购买药品和治疗仪。所以，本案合同的性质应该是买卖合同，而非医疗服务合同。
3、适用《消法》有利于使双方当事人的利益平衡
从适用《消法》的结果上来看，适用《消法》有利于使双方当事人的利益平衡。由上所述，双方当事人订立的是买卖合同。因为广告的内容属于要约邀请，根据容纳规则，要约邀请的内容可以要约所承继，所以上诉人刊登的广告内容应该被要约所承继，即上诉人对药品和治疗仪能够根治肾脏病的内容应当被归入买卖合同的主要内容当中。上诉人发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十四条第（一）、（二）项的禁止性规定，从民事角度来看，《中华人民共和国合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律，行政法规的强制性规定。”因此，该合同违反了广告法的强制性规定而归为无效。根据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，上诉人由于其缔约过失行为，须要承担缔约过失责任。又因为无效合同以恢复原来的法律状态为目的，所以被上诉人所取得的利益不得超过在合同有效且得到实际履行时所得到的全部利益。但是，在本案中，被上诉人不仅支付不必要的高额费用所造成了经济损失，而且其病情也受到了延误，以及无限失落的精神压痛也是客观的。如果仅以《合同法》的规定进行赔偿，那么对于被上诉人是不公平，不合理的。而适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿规定，使上诉人增加赔偿被上诉人所受到的损失，弥补了被上诉人受到的经济损失之外的其他损失，一方面，上诉人与被上诉人的利益得到了平衡；另一方面，这也符合《消费者权益保护法》的立法目的------保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。因此，虽然单纯的购买药品的行为在我国法律法规上还未明确规定是否属于《消费者权益保护法》的调整范围，还是只能适用《医疗机构管理条例》等法律法规。但是，从适用《消费者权益保护法》的法律后果上来看也未尝不可，符合立法者的立法目的。
（二）上诉人是否构成欺诈？
正如梁慧星先生所言，欺诈是指故意欺罔他人，使其陷入错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。[]一般认为，民事消费欺诈的构成：一是作为欺诈方的经营者主观上具有欺诈的故意；二是经营者实施了欺诈行为；三是消费者因欺诈方的欺诈行为而陷入错误；四是被欺诈方因错误认识而为意思表示[]。所以，在本案中，笔者从欺诈的四个构成要件分析和判断，得出了上诉人构成欺诈的结论。
1、上诉人在主观上具有欺诈的故意
欺诈的故意，是指欺诈一方明知自己告知对方的是虚假的且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，欺诈人主观上有欺诈的恶意。在本案中，我们需要证明上诉人是否有告知被上诉人虚假情况，从而使被上诉人陷于错误，并因该错误而为一定的意思表示的故意。当然，由于故意属于主观状态，对于被上诉人而言，充分运用证据证明上诉人具有欺诈的故意确实存在着困难。所以，我们可以采取举证责任转移的办法以资救济，所谓举证责任转移，即不要求消费者证明经营者具有欺诈的“故意”，而是要求经营者就自己不具有“故意”举证，我国许多法院在实践中也采取此种做法[]。这种做法也符合《消费者权益保护法》保护处于弱势地位的消费者的立法目的。也就是说，如果上诉人能够反证其不具有欺诈的故意，而是由于过失导致其产生误导行为，则不认定其为欺诈行为，否则根据常理和结合客观事实，应当认定为具有欺诈的故意。
2、上诉人实施了欺诈行为
欺诈行为包括故意告知对方虚假情况和故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。在本案中，上诉人未经任何权威机构认定自行作出能够根治的判断，并将该虚假信息故意告知对方，以此诱使对方作出错误的意思表示而订立合同，这是属于夸大所提供的商品的性能。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第八项和第十六条第二项的规定[]，上诉人实施的行为属于欺诈行为。同时，上诉人发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十四条第（一）、（二）项的禁止性规定，从民事角度来看，《中华人民共和国合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律，行政法规的强制性规定。”因此，该合同违反了广告法的强制性规定而归为无效。也就是说，上诉人致使该合同无效，因其是故意违反《广告法》的有关规定而为构成民事欺诈。综上所述，上诉人发布虚假广告的行为的本身性质和致使合同无效两方面判断，上诉人均属于实施了欺诈行为。
3、被上诉人因欺诈行为而陷入错误
本案中，被上诉人身患肾脏病，通过广告得知药品和治疗仪的治疗效果之后，还通过电话和信件咨询了上诉人，可见被上诉人希望自己的病情能够得到根治，上诉人表示药品和治疗仪具有根治肾脏病的功能直接影响到了被上诉人是否购买的决定的作出。所以，上诉人表示药品和治疗仪具有根治肾脏病的功能和被上诉人购买药品和治疗仪具有直接的因果关系。从被上诉人同意购买药品和治疗仪以及支付了相应的价款可以看出被上诉人信赖上诉人的药品和治疗仪的治疗效果，而此种信赖是在上诉人实施了欺诈行为的基础上建立的。也就是说，被上诉人因欺诈陷入了错误。
4、被上诉人因错误认识而为意思表示
经法院事实认定，被上诉人因为上诉人的欺诈行为，错误认识到药品和治疗仪具有根治肾脏病的治疗效果，因此而与上诉人订立了买卖合同，并且被上诉人履行了自己的支付相应价款的义务。所以，被上诉人因错误认识而作出了意思表示。
五、结语
对于因违法广告引起的药品买卖纠纷的解决，首先，在法律没有明确规定的情况下，单纯购买药品的行为可以结合主体资格、行为的内容以及适用《消法》的结果判断案件的性质和适用的法律。其次，在判断经营者是否构成欺诈时，应当从欺诈的四个构成要件分析。综上所述，本案的性质为消费者权益纠纷，上诉人发布虚假广告的行为构成欺诈，因此，适用《消费者权益保护法》第49条的规定，应当判断上诉人承担惩罚性赔偿责任。
食品安全与土壤污染
梁 杰[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘 要：食品安全的基础之一就是土壤安全。一直以来，食品与土壤之间的关系都被人所忽视，从而导致土壤的污染给食品的安全造成危害也随之受到忽视。为预防土壤污染降低食品品质，需要建立和完善我国土壤污染状况调查制度，从而了解土壤污染状况以及避免农作物在污染土壤上种植。然而，我国土壤污染状况调查制度存在缺陷，需要予以完善，日本土壤污染状况调查制度历经多年完善，其建立、完善的经验都可以为完善我国的土壤污染状况调查制度提供帮助，进而有效避免因土壤污染引起食品安全事故。
关键词：食品安全；土壤污染；土壤污染状况调查制度
一、引言
一直以来，食品安全问题都是公众关注的核心问题、焦点问题。食品安全与公众健康紧密相联，也与国家的稳定息息相关。造成食品安全问题的因素有很多，其中，土壤污染这一因素最容易被忽视。通常，土壤中的污染会被种植在这片土地上的农作物吸收，从而导致食用农产品品质降低，如一些地区的粮食、蔬菜、瓜果等因土壤污染致使其重金属含量接近临界阈值或者超标。[]2011年，财新网记者在通过调查后整理了一份《中国大米污染不完全分布图》，[]这份分布图一经公布后引发群众热议，图中显示部分地区的大米存在着不同程度的重金属超标。虽然这份分布图并不完整，不能完全反映出我国食品安全的严峻形势，但是其从侧面说明了食品安全问题并不仅仅只存在于生产、加工、运输、销售等环节，在农作物种植过程中也存在着发生食品安全问题的可能性。可见，土壤污染与食用农产品安全之间是紧密关联的。通常，农作物在种植过程中除了土壤污染，还可能会遭受农药污染、水污染，这三种污染都会导致对人体有害的化学物质积聚在农作物之中，当这种农作物制成的食品或者被当作饲料饲养牲畜时，这些污染物质就会通过这种污染的食物进入人的身体并在人体存留下来，从而损害人体健康。但是这三种污染之中，土壤污染风险最具隐蔽性，易给人类健康带来风险[]，需要予以重视。
为避免土壤污染给农作物带来安全问题，主要途径有两种，一种是避免将农作物种植在具有污染的农用地上，另一种是对受污染土壤进行修复。不管是控制土壤污染引发的食品安全问题还是实施土壤修复有赖于土壤污染状况调查的结果，也只有在充分的掌握土壤污染状况调查结果之后，方能确定哪些土壤是禁止种植农作物，哪些土壤种植农作物可能会导致食品污染等等问题。2005年4月份我国开展了历时八年的土壤状况普查，并于2014年4月17日制作并发布了《全国土壤污染状况调查公报》，公报较为系统的对我国土壤污染状况予以说明，也对各类土壤污染情况予以反映。其中，耕地土壤污染较为严重，如图1显示，四种土地类型中耕地土壤污染最为严重，远超其余三类土地，间接反映出我国食用农产品安全局势严峻。故而，土壤污染状况调查制度是保障食用农产品安全的关键制度。
图1来源：《全国土壤污染状况调查公报》
二、我国土壤污染状况调查制度概述
（一）我国土壤污染状况调查制度立法现状
2014年修订的《环境保护法》第三十二条要求建立和完善大气、水、土壤的调查、监测等制度，这一条款说明调查制度在环境保护中具有的重要作用。同年，原环保部发布了《场地环境调查技术导则》，详细的规定了场地环境调查的程序，其中涉及到土壤环境调查内容。该导则作为一个程序性规则的存在，主要起到指引环境调查行业开展调查的作用，不能将其等同于土壤污染状况调查制度。2016年原环保部施行的《污染地块土壤环境管理办法（试行）》较为详细的规定了土壤污染状况调查制度，将土壤污染状况调查制度分为初步调查与详细调查。2017年11月原环境保护部发布的《农用地土壤环境管理办法（试行）》提出建立农用地土壤污染状况定期调查制度，明确农用地土壤污染状况每十年调查一次，但并未对土壤污染状况调查制度进行详细规定。2018年我国通过并颁布了《土壤污染防治法》，自此结束了我国土壤污染防治无国家级单行立法的尴尬局面，虽然相较于1984年出台的《水污染防治法》、1987年出台的《大气污染防治法》等防治环境污染单行法，我国《土壤污染防治法》出台较晚，但新出台的《土壤污染防治法》更具科学性，不仅明确了环境风险包含着生态风险和公众健康风险，[]还在第三章风险管控中规定了土壤污染状况调查制度，它成为土壤污染风险管控中的一个制度。在此之前，土壤污染状况调查仅能称为一个调查活动，而不能称为一个制度。同时，在其他环境保护相关的法律法规、政府工作文件中，仅对它的规定仅是起到宣示性作用，不具有操作性，使其没有上升到法律制度的层面。
（二）我国土壤污染状况调查制度
土壤污染状况调查制度的作用主要是通过对土壤污染状况进行调查，从而得出相应的土壤污染数据，依据数据可以防范农作物在污染土壤上种植，从而预防食用农产品安全风险，进而保障食品安全。依据土壤污染状况调查制度相关法律法规，土壤污染状况调查制度主要可以分为调查启动、调查主体及费用承担、调查对象、调查结果、法律责任这五类。
1.调查启动。土壤污染状况调查制度的启动主要被零散的规定在《土壤污染防治法》与《污染地块土壤环境管理办法（试行）》之中，大致分为七种情况：（1）发生突发状况后，有可能引发土壤污染发生；（2）在土壤普查、详查和监测、现场调查发现建设用地有土壤污染风险存在；（3）重点监测的生产经营用地用途发生改变或者使用权转让、收回。（4）金融机构在办理土地权利抵押业务过程中启动，但是这种情况并非必须启动，而是依据金融机构的意愿，可启动，也可不启动；（5）未利用地、复垦土地等拟开垦为耕地；（6）成为疑似污染地块；（7）经初步调查后被列入污染地块名录的情况。关于农用地污染调查的启动规定得较少，且多是发现有污染时才能启动，而土壤污染具有隐蔽性特点，不利于对农用地污染得防控。
2.调查主体。土壤污染状况调查制度中调查主体主要可以分为公权力主体和私主体，即行政部门和污染责任人以及土地使用权人。在突发事件引起土壤污染中，公私主体都有责任做好土壤污染状况调查工作。在农用地土壤污染状况调查中，未利用地、复垦土地等拟开垦为耕地的由地方人民政府农业农村主管部门应当会同生态环境、自然资源主管部门进行调查，其余由县级以上环境保护和农业主管部门按照有关规定组织实施，但并未明确调查主体。其余的情况，都由私主体承担这一调查职责。然而，需要注意的是这些调查主体并非都能直接进行土壤污染状况调查，在他们不具备相关专业资质的情况下，需要委托具有相关资质的单位开展。开展土壤污染状况调查时，需要依据《场地环境调查技术导则》规定的程序进行。整个土壤污染状况调查过程中所需要的费用，在《土壤污染防治法》中明确规定主要由污染责任人承担，当污染责任人不存在时，转由义务继受者承担，但通常情况下，可能存在污染责任人无力承担费用的情形，是否由政府承担，未予以明确。
3.调查对象。土壤污染状况调查制度中，调查对象分为两大类，一类是建设用地，另一类是农业用地。在《土壤污染防治法》和《农用地土壤环境管理办法（试行）》中，土壤污染状况调查制度主要对建设用地使用，仅在突发情况、需要普查以及成为疑似污染地块或者被纳入污染地块时，才对农业用地启动土壤污染状况调查制度，不利于对农用地的调查。
4.调查结果的报告。经过土壤污染状况调查之后，依据《土壤污染防治法》的要求，应当将污染状况编制成报告表，报告表必须包含污染地块信息、污染物超标情况、污染类型、污染来源以及地下水污染状况。对报告表中存在土壤污染的地块，还需要进一步进行风险评估并将评估报告报省级人民政府主管部门。
5.法律责任。关于土壤污染状况调查制度的法律责任主要被规定在《土壤污染防治法》当中，采取的方式主要是行政处罚，即行政罚金、禁止从业以及将违法信息记入社会诚信档案、全国信用信息共享平台和国家企业信用信息公示系统。处罚的对象可以是单位也可以是个人。
三、日本土壤污染状况调查制度提供的经验
（一）日本土壤污染状况调查制度立法状况
日本土壤污染状况调查制度比我国的土壤污染状况调查制度建立得更早，经过多年的不断完善，已经逐渐的形成了一个较为完善的法律制度。日本这一法律制度的形成是一个有趣的过程，可以为我国土壤污染状况调查制度提供经验。
日本在二战后大力发展重工业，1955年到1970年间日本重工业在整个生产中的比重从45%跃升为62%，[]重工业的快速发展给日本经济发展带来了发展动力的同时，随之而来的是公害问题。面对公害问题，日本国会于1967年制订了《公害对策基本法》，但是这部基本法中并未将土壤污染列为典型公害。直到20世纪60年代，厚生省确认痛痛病[]是因在受镉污染的土壤上种植农作物，导致重金属镉通过农作物进入人的身体后，致人体健康受损。[]日本政府立即意识到土壤污染与食品安全存在紧密联系，并于1970年对《公害对策基本法》进行修订，将土壤污染追加为典型公害。在《公害对策基本法》将土壤污染追加为典型公害的同一年，日本国会通过了《农业用地土壤污染防治法》，主要解决农业用地土壤污染问题。这两部法律的出台无疑为预防痛痛病以及食品安全风险防范提供了助力，也为土壤污染防治提供法律保障，但未规定土壤污染状况调查制度。
直到大量工业污染用地流入房地产市场并被用来进行房地产开发，这些工业污染用地的土壤严重的污染，极大的损害了日本民众健康，导致日本民众严重不满。为解决严峻的城市土壤污染问题，日本环境省制定了《市街地土壤污染暂定对策方针》、《与重金属有关的土壤污染状况调查•对策方针》、《与有机氯化合物有关的土壤•地下水对策暂定方针》和《关于土壤•地下水污染调查•对策方针》等法规来应对，土壤污染状况调查制度正式在日本建立起来，但是这些法规以及文件效力层级较低，具有一定局限性，并且阻碍了土壤污染状况调查制度的法律化、制度化进程。日本土壤污染状况调查制度真正法律化、制度化是在2002年《土壤污染对策法》被制定出来之后，这部法律对土壤污染状况调查制度进行了较为全面的规定，它规定了调查的地域范围、调查机构、支援体系以及调查对象的土地条件等[]。在这部分法律被指定出来后，在《土壤污染对策法》的指导下，为配合《土壤污染对策法》的实施日本内阁在中央层面制定了《土壤污染对策法施行令》。环境省则制定了《土壤污染对策法施行规则》、《基于土壤污染对策法的指定调查机关及指定支援法人的省令》等。这些配套的法规对土壤污染状况调查制度予以补充完善，进一步细化了土壤污染状况调查制度。在地方层面上，地方政府也相继制定了许多土壤污染对策的相关条例，为土壤污染状况调查制度实施提供地方立法保障。除此之外，日本还制定一系列的环境标准辅助土壤污染状况调查的开展，如《土壤污染环境标准》。在2019年4月1日，《土壤污染对策法》进行修订，此次修订还对土壤污染状况调查制度进行了完善。通过对日本土壤污染防治的一系列立法进行梳理，可以发现日本土壤污染防治相关法律中包含的技术性规范较多，具有科学技术性特点。
（二）日本土壤污染状况调查制度
日本土壤污染状况调查制度与我国土壤污染状况调查制度相比较，不仅在立法上规定得相对详细，在制度运行方面更加完善，其多年的制度实施经验可以为我国土壤污染状况调查制度提供借鉴，为我国农业安全提供帮助。日本土壤污染状况调查制度主要可以分为以下几部分：
1.调查启动。日本土壤污染状况调查制度的启动主要有三种情况：（1）当工厂或企业用来生产、使用或处理特定有害物质的设备停止使用后，调查启动；[]（2）当土地的特性发生改变且此类土地所占面积超过环境省规定的标准，且知事也认为这块土地受到特定有害物质污染并符合日本环境省的标准时，调查启动；[]需要注意的是，在2019年4月1日修订的《土壤污染对策法》中提到了一种新情况，即在暂缓调查的土地发生特性改变，在报告知事后，启动调查。[]（3）在除前两种情形之外，知事认为某地块的特定有害物质超过环境省规定的标准，且该污染土壤会对人体健康造成威胁时，调查启动。[]（4）第四种情况主要是提出，它规定了这种情况实际上可以纳入第二种情况当中，属于与我国土壤污染状况调查的启动相比，我国调查启动的情况有七种，较为详细，土壤污染状况调查启动范围较为全面、广泛。而日本土壤污染状况调查的启动虽然较为简略，但是具有针对性，突出了重视人体健康的理念。
2.调查主体。日本的土壤污染状况调查主体依据不同的调查启动情况，调查的主体也有所区别。在工厂的特定有害物质的设备停止运转之后，主要由这一特定设备所在地且曾安装过这一特定设备的管理人、使用权人以及所有人负责调查；在土地特性发生变化的情况下，知事可以命令法律规定的特定的调查机构进行调查；在可能会对健康造成健康损害的地块调查时，知事可以命令这块土地的污染责任人委托法律规定的特定的调查机构进行调查。只有在知事发出命令后，污染责任人并非由于自身原因而未能实施调查且不调查又违背公共利益的情况下，知事可以自行实施该调查，调查费用由污染责任人承担，需要注意的时，知事启动的自行调查也需要委托法律规定的特定的调查机构进行，而不能由知事所在的政府机关进行调查。由上可见，调查主体主要是污染责任人，政府仅有在代为履行调查义务时，才充当调查主体，但终究调查义务仍是由污染责任人承担。污染责任人承担调查义务的方式既可以主动进行，也可依据知事的命令而进行。在日本的调查主体的规定中，大部分的调查义务由污染责任人承担，体现了“谁污染，谁担责”的精神。
依据《土壤污染对策法》规定，污染责任人主要是指土地所有权人、土地管理人、土地占用人等土地所有人，在新修订的法律中，对这几类主体进行了细致规定。如，土地如有多个共有者，则其他共有者也承担调查责任。除此之外，还规定了调查义务可以继承，如义务主体消灭，则可由继承其权利的主体承担。
3．调查对象。依据调查启动情况的规定，土壤污染的调查对象大致也可以分为三类：（1）特定设备停止运转的土地上的土壤，在新修订的法律中，对这个范围予以了扩张，增加了被废除的有害物质使用特别设施相关工厂、工厂用地的所有土地。还规定了这种类型的土地即使被公共道路等分开，也有可能被特定有害物质污染的土地，由于它们通过管道等连接，含有特定有害物质的液体通过管道等流动，形成一体化的生产过程。因此，在这种情况下，分隔的土地应被视为一个场所的场地。（2）土地特性发生变化的土地上的土壤；（3）可能对人体健康造成威胁的土地上的土壤。除此之外，也有学者进一步对调查对象进行细化，将土壤污染状况调查对象确定为特定的有害物质，[]这里的特定有害物质主要有25种。[]
4．调查结果的报告。日本和我国一样，在土壤污染状况调查之后，调查主体需要针对调查结果制作调查报告，报告的主要内容包含名称、土地所在地、设施的种类、调查结果等等，在报告制作完毕后调查主体需将该报告提交相关部门，如若违反报告义务，需要承担一定的法律后果。日本土壤污染相关法律对调查结果的报告规定得较为详细，形成了一个法定的程序。有的学者将调查结果向政府报告的流程称为土壤污染状况调查结果报告制度。[]
5．法律责任。法律责任的规定主要是约束调查主体，依据调查主体的义务履行情况，确立调查主体是否承担责任。在日本土壤污染状况调查制度中，对调查主体的法律责任主要规定了财产罚与刑罚，相较于我国对调查主体的法律责任承担来说，日本使用刑罚惩罚不履行职责的调查主体，属于十分严厉的手段，这种刑罚手段更能刺激调查主体积极履行其调查义务。
6．指定区域管理机制。在调查完成之后，日本的土壤污染状况调查制度并未结束。行政机关需要依据调查结果对土壤进行区域划分，将土地划分为不同类型的区域，然后针对各种区域实施相应的对策措施或其他风险管理措施。[]这种划分也被称作对策措施区域指定，这种指定由行政机关进行，主要将特定有害物质超标、土壤特定有害物质引起的污染危害或可能危害人身健康且符合内阁法令所确立标准的指定为采取防止污染扩散及其它措施。[]
7.公示机制及台账机制。日本土壤污染状况调查制度中，别具特色的还有它的公示制度以及台账制度，这主要是为了充分保障居民的知情权以及监督权而设立的。依据《土壤污染对策法》公示制度主要是在指定区域开始以及解除时进行，即在行政机关指定区域后，应当对外予以公示，而在指定区域因对策措施实施后改善而解除时，也应予以公示，解除因公示而生效。日本土壤污染状况调查制度中还设立了台账机制，主要由行政机关建立台账，并将指定区域内相关信息记录到台账之中，台账的记载事项以及保管要求主要由环境省法令规定。[]同时，行政机关在收到要查阅台账请求时，无不正当理由则不能拒绝。
四、完善我国土壤污染状况调查制度的建议
（一）完善土壤污染状况调查制度的立法规定
土壤污染状况调查制度的主要内容零散的分布在《土壤污染防治法》、《污染地块土壤环境管理办法（试行）》以及《农用地土壤环境管理办法（试行）》之中，而《场地环境调查技术导则》作为补充的技术规范指引专业机构进行调查。这些立法针对土壤污染的规定相对较为分散，且作为上位法的《土壤污染防治法》规定较少，起不到一个指引下位法的作用，作为下位法的《污染地块土壤环境管理办法（试行）》、《农用地土壤环境管理办法（试行）》规定不够细化，从而导致土壤污染状况调查制度作用难以充分发挥。同时，我国的立法关于土壤污染状况调查制度的规定较少，致使土壤污染状况调查制度的法律化、制度化程度不足，影响土壤污染状况调查制度的制度实施效能。
相较之下，日本土壤污染状况调查制度的立法较为完善。首先，由《土壤污染对策法》设“土壤污染状况调查”专章，对土壤污染状况调查制度的基本框架予以设立，将主要的启动情形、调查主体以及调查对象等予以了明确规定，体现日本对土壤污染状况调查制度的重视；其次，通过《土壤污染对策法施行令》与《土壤污染对策法施行规则》对土壤污染状况调查制度予以详细规定。其中，前者主要对特定有害物质、调查对象、调查结果以及调查命令等进行细化规定，后者则主要是对调查进行程序性规定以及制定技术性规范；最后，通过环境省令对特定的调查机构进行规定，形成了一个完善的制度。
由此可见，我国应当改变这一立法状况，促进土壤污染状况调查制度的作用发挥。首先，我国可以在《土壤污染防治法》修订时，学习日本在立法中以“专章”或“专节”的形式对土壤污染状况调查进行规定，确立土壤污染状况调查制度在我国的地位，将其进一步法律化、制度化；其次，在确立土壤污染状况调查制度之后，可以在行政法规中对土壤污染状况调查进行细化，并借鉴日本的经验，将技术性规范以及程序性规范纳入行政法规中，为土壤污染状况调查制度的实施提供指引，增添制度的科学性以及有序性。最后，可以鼓励地方在其土壤污染防治的相关立法中纳入土壤污染状况调查制度，规范地方对土壤污染调查的程序。通过对土壤污染状况调查相关立法的完善，在有法可依的前提下，该制度才能发挥出其应有的作用，避免制度流于形式或者杂乱无章的实施。
（二）健全土壤污染状况调查制度公众参与的相关机制
土壤污染防治单纯依靠政府以及污染者实施存在不足，需要多元主体积极参与。同时，在《环境保护法》以及《土壤污染防治法》中都将“公众参与”原则设置为一个基本原则，基本原则应当贯穿整个法的始终。土壤污染状况调查制度作为一个与公众利益紧密相关的制度，却未能在制度中充分体现公众参与原则，这显然是不合理的。公众在环境事务中享有的权利主要有知情权、参与权以及监督权。[]我国土壤污染状况调查制度未能保障公民这些权利。日本土壤污染调查制度中的公示机制以及台账机制充分地体现了公众参与原则，这两种机制是环境知情权公开的要求。[]但是公示机制以及台账机制主要保障的是公民的知情权以及监督权，却忽视了公众的参与权。我国现行的土壤污染状况调查制度中的参与主体主要是土壤污染责任人以及政府部门，作为与土壤污染状况紧密联系的公众，却无法参与土壤污染状况调查当中，将会影响土壤污染状况调查的结果以及数据的真实性，也会让公众对该调查结果以及数据产生怀疑，不利于土壤污染防治。因此，我国在学习日本增设公示制度以及台账制度的同时，应当赋予公众参与土壤污染状况调查的权利，让公众参与到土壤污染状况调查，尤其是农用地土壤污染状况调查中来，从而完善土壤污染状况调查的公众参与机制，才能让群众中在参与中了解，在参与中监督，为土壤污染防治提供帮助。
（三）增强土壤污染状况调查制度在农用地土壤的调查功能
土壤污染状况调查制度是预防食品安全风险发生的关键制度。然而，无论是我国还是日本，土壤污染状况调查制度的相关规定中，对农用地的规定比较少，且大部分都属于被动性的调查。土壤污染具有隐蔽性，单纯依靠表面观察难以显现出来，且造成土壤污染的因素具有多元化特性，主要可以分为两大类，一类是人为污染导致，另一类是自然将其他的污染传递到土壤之上，如在下雨时，雨水将其他污染带到土壤之中。土壤污染的隐蔽性，让土壤污染状况调查难以依据法定条件而启动，最终导致土壤污染影响食用农产品品质，进而缓慢地侵害公众健康。通常情况下，预防有毒有害食用农产品进入市场的方式是通过对农产品的监测进行防控。但是，这种方式存在缺陷：第一，这种方式属于事后防控，容易打击农产品生产者积极性。如不知情的农产品生产者在受污染的土壤上种植农产品，最后农产品受到污染，给生产者带来严重的经济损失，挫伤农产品生产者积极性。第二，有部分农产品仅在正规的市场外流通，难以进行检测，也难以将其禁止，从而导致受污染的食用农产品进入公众生活。第三，一些农产品可能仅供生产者自己食用或者专门提供给饲养的牲畜，这种情况下，还是难以避免食品安全问题发生。实际上，依据《农产品质量安全法》第十五条规定，县级以上农业行政管理部门可以依据环境状况，认为不适宜特定农作物生产的，提出禁止生产的区域。然而，环境状况尤其是土壤污染状况是基于相关的调查制度而得出的。缺乏土壤污染状况数据，就难以确定是否适宜种植农作物，致使《农产品质量安全法》中这一规定流于形式，也反映出土壤污染状况调查制度与《农产品质量安全法》之间缺乏有机衔接。依据《农用地土壤环境管理办法（试行）》中关于土壤调查的规定，目前针对农用地土壤污染状况的普查是十年一次，数据信息过于滞后。由此可见，应当增强土壤污染状况调查制度在农用地土壤的调查功能。因此，应当增加土壤污染状况调查制度中关于农用地土壤的规定，并确定农用地土壤污染状况调查一年一次。有关部门在获得调查数据后可以学习日本指定一些禁止种植农产品的区域，并对外公示，有利于避免此块土地上种植农作物以及提醒生产者不要在这块土地上种植农产品，以免受污染土壤影响造成其所种植农作物受到污染而遭受经济损失，还有助于加强土壤污染状况调查制度与《农产品质量安全法》的有机衔接。同时，应当规定在污染责任人无能力承担调查费用或者暂时未发现污染责任人时，由政府代为履行调查义务，随后再追究污染责任人的责任。土壤污染状况制度是维护土壤健康以及食品安全的体检制度，确立并完善这一制度，保障土壤安全以及食品安全。
五、结语
造成食品安全的原因是各种各样的，土壤污染是引发食品安全问题的一种，还有许多种类的环境污染给食品安全带来了威胁，如水污染、核污染等。然而，一直以来，食品安全防控的关注点都在生产、运输、销售环节，对环境污染所带来的食品安全问题并未予以过多关注，直到国家对环境保护越来越重视之后，环境污染带来的食品安全问题才被广泛关注。避免环境污染带来的食品安全问题，需要对环境保护投入更多的财力、物力，预防环境污染，进而防控食品安全风险。土壤污染状况调查制度是一项环境保护制度，也是一项防控食品安全的制度，今后还需要完善土壤污染状况调查制度以及其他有利于环境保护的制度，为环境保护以及食品安全问题风险防控提供助力。
危害食品安全罪严格责任的反思与批判
陈历文[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘 要：为了穷治危害食品安全行为并籍此以维护食品的安全，有学者提出将危害食品安全罪的归责模式构建为严格责任的理论主张。基于刑法注重人权保障和讲求谦抑性原则的检视，可知在刑法中植入功利色彩浓厚以打击犯罪为优先取向的严格责任并不合宜。而且食品安全问题具有系统性，因而对其的化解需要体系性思维，光靠刑法的手段是不够的，还应采取诸如强化公众参参与和增强市场监管等措施。另外，在以刑法对其进行整治的时候，可以适当地对罚金刑的适用。
关键词：食品安全；治理；严格责任；功利主义；谦抑性原则
近年来，随着食品安全问题的日趋严重，人们在对此感到痛心疾首之余，亦纷纷基于各自的领域提出了应对该问题的治理之策。刑法作为国家进行社会治理的重要组织部分，自然且当然地会受到该问题的泛滥所加重的社会焦虑的影响。可以说，“在日益严峻的食品安全问题面前，刑法应该以什么样的姿态出现，是决策者应认真思考和理论界与实务界不能回避的问题”。[]正是在这样的背景下，有学者提出在应对以危害食品安全罪为代表的社会风险中，应降低乃至模糊行为人在罪过上的要求而构建严格责任。[]由于该理论便利了打击犯罪的需要而使广大消费者穷治食品安全犯罪的心理诉求得到了满足，以致其一经提出便引起了人们的广泛关注，可谓赞同者很多，批判者也不少。如此，便滋生了这样一个问题：在打击危害食品安全罪时，是否应该乃至可以引入严格责任的归责制度，如果可以，理由何在？如果不可以，原因又在哪，并当如何解决？接下来，笔者将以此为基础展开说明。
一、危害食品安全罪严格责任的现实依据与理论基础
任何一种理论的提出，莫不都有其倚为凭借的缘由，或是基于现实因素的考虑，或是基于理论因素的考量，不具有任何指向的学说构建几乎是不存在的。在治理危害食品安全罪中植入严格责任的归责主张，当然也不例外。故而，笔者认为在探究是否应该乃至可以将危害食品安全罪的归责模式向严格责任转变之前，有必要先对该主张的倡导者之所以提出该主张的现实依据和理论基础做一个简要的说明。
（一）危害食品安全罪严格责任的现实依据
“民以食为天”，食品是人们赖以为生的必不可少的物质资料，在人们的日常生活中具有无可比拟的作用，乃至于历史上每一次重大的社会变动，都直接或间接的与食品（吃饭）问题有关。正因如此，世界各国都非常注重对食品问题的关注。而在食品问题中，因其面向的不同，又可进一步划分为“吃什么”和“可以吃”两个基本问题。其中，前者关注的是食品数量上的问题，而后者则注重的是食品安全上的矛盾。不过，鉴于食品自身的特殊性，这两个问题其实是一个问题，即前者可以被包容评价于后者之中，因为只有“可以吃”，才可以吃，否则，数量再多，也会因其在安全上的不过关而不能成其为真正意义上的“食品”。何况在今天这样一个科学技术迅猛发展而使人们的物质生活有了极大提高的时代，食品数量问题作为食品问题的首要问题的基础性地位也因其基本上得到了解决而为食品安全问题所取代。
特别是随着“三鹿奶粉三聚氰胺事件”、“咸鸭蛋含有苏丹红”、“瘦肉精”、“地沟油“等典型食品安全事件的曝光，食品安全问题就更是成为了一个关乎民生根本的重要问题而广受人们的关注。可以说，每一次典型事件的曝光，其触目惊心之程度，在使广大消费者本就脆弱的神经遭受更大的刺激的同时，也使生产经销商的道德底线面临极其严重的拷问。虽然在各方的重视和努力下，“近年来我国食品形势总体稳定向好，但各类突出问题和矛盾仍然不少，食品安全治理任重道远”。[]为了强化对食品安全的把控，并籍此以重拾人们对食品安全的信心，更为了响应习近平总书记在党的《十九大报告》中提出的“实施食品安全战略，让人民吃得放心”的思想，完善食品安全监管体系，强化危害食品安全犯罪打击力度便成为了人们所能想到的最直接的方法。
然而，在我国现阶段的刑事立法中，对于危害食品安全犯罪的治理主要为刑法第141条“生产、销售假药罪”、第143条“生产、销售不符合安全标准的食品罪”、第144条“生产、销售有毒、有害食品罪”以及第225条“非法经营罪”中的部分内容，由于上诉条文在规范上都未规定可以成立过失犯罪，也便表明行为主体要成立危害食品安全犯罪在主观上必须持故意的态度。受此影响，不但使那些虽不是出自故意但也是由于自己的疏忽而导致的严重的食品安全问题得不到刑法上的处理，而且也使行为主体往往以自己并不是出于故意而是由于主观上的疏忽对自己导致的严重食品安全问题的行为进行抗辩，以致强化危害食品安全犯罪打击力度流于形式。为了满足社会公众穷治危害食品安全犯罪的心理诉求，同时也为了减少司法机关在打击危害食品安全犯罪上的无奈，作为刑法学的回应，构建危害食品安全罪严格责任的归责主张便适时而生。
（二）危害食品安全罪严格责任的理论基础
严格责任为英美法系刑法所特有，一般是指“在行为人不具备犯罪意图或者法律无法证明其具备犯罪意图时，只要行为人自愿实施了违反法律规定的行为，则可根据法律规定对其追究刑事责任”。[]换言之，在严格责任的归责模式里，不论行为人主观上是基于何种状态，只要其实施了使法益遭受侵害的结果，那么他就因构成犯罪而当然要受到刑法的制裁。不难看出，和传统刑法理论主张定罪时应强调主客观相一致不同，严格责任则是一种模糊乃至不要主观罪过的归责原则。显然，这样大胆而危险的飞跃，肯定不是凭空而生的，而必然是具有相应的理论基础的。刑事严格责任的理论之础，就是功利主义在刑法中的张扬。
伴随着工业化的不断发展，人类社会发生了翻天覆地的变化，人们在解决了“我饿了”的固有矛盾的同时，又滋生了因工业化社会的自反性所带来的“我害怕”的新问题。为了解决萦绕在人们心头的“我害怕”的问题，“着重防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制”的预防性刑法思想抬头[]，并对刑事立法产生愈发重要的影响。特别是自德国社会学家贝克提出“风险社会”的概念以来，在风险社会的浸淫下，刑法开始“变成管理不安全性的风险控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量”[]。也就是说，面对日趋多发的社会风险，国家开始放弃“守夜人”的身份。在这样的背景下，刑法固然还要特别强调对人权的保障，毕竟现代刑法学就是在批判封建刑法罪刑擅断而致人权遭受严重摧残的基础上发展而来的，但也开始向注重对犯罪的打击和预防的方向发展。可以说，社会风险每多一份，功利主义的思想对刑法的影响也便进一步。为了适应社会发展的需要而使那些主观罪过很难查清但又对公共福祉具有严重危害的行为予以刑法的惩治，英美法系国家基于功利主义的考虑，开始在刑事实务中构建对之实行无须证明罪过的严格责任。[]我国学者提出在危害食品罪中尝试引入英美法系的刑事严格责任，也是为了强化打击该种犯罪力度的功利考量。
另外，也是出于节省司法成本的需要。根据美国学者帕克所言，在刑事司法活动中存在着“犯罪控制与正当程序两种诉讼模式”，其中，前者“关注速度、效率，其运作偏向于行政‘流水线’式的管理”，而后者则“追求个人权利的保护，诉讼程序类似于以限制国家权力为目标的‘障碍跑’”，并且“没有“任何一种模式具有先天性的优势地位”[]。也就是说，除了面向不同以外，犯罪控制与正当程序并无优劣之分。在危害食品安全罪中引入严格责任的归责模式，由于使司法机关无须证明行为主体的主观罪过便可直接认定行为主体是否成立该种类型的犯罪，因而可以节约司法成本，避免资源的浪费，是积极追求犯罪控制模式的表现。
二、危害食品安全罪严格责任的价值取向与正当性质疑
诚然，在不同的历史时期，刑法的价值导向是不一样的。在刑事古典学派的时候，那时刑法学还处于早创阶段，其根本任务在于响应启蒙运动保障人权的号召对以罪刑擅断为基本特征的封建刑法进行猛烈的抨击。到了19世纪下半叶的时候，伴随着工业革命的发展，社会矛盾被激化以致犯罪率激升，刑法学开始向犯罪学的方向转变，刑事近代学派产生并得到了越来越多的人的推崇，此时刑法关注的是如何降低犯罪率，并籍此以实现对法益的有效保护。可是，在进入后工业时代的今天，人们陷入“只有混乱充斥世间”的恐惧里，“现代生活备受前所未有地令人茫然失措的急遽变革的折磨”。[]于是，风险刑法理论便主张当代刑法的最高目标在于维护社会的安全。具体到危害食品安全罪中，则可以将其表述为，为了保障食品安全，应该加强对危害食品安全犯罪的打击，哪怕为此牺牲对人权的保障也在所不惜。构建危害食品安全罪严格责任的理论主张，就是兹种治理优先而使安全凌驾于人权的价值导向的产物。那么，这种价值取向在刑法中是否具有正当性呢？答案显然是否定的。
（一）与罪刑法定原则的要求不符。
早在1997年修订刑法时，我国便明确了罪刑法定原则的要求。但并不是说只要在刑法典中对其进行了宣示，就意味着其在实践中也能得到很好的执行。事实上，突破罪刑法定原则的事例在中国并不少见，以至有学者甚至认为“罪刑法定在我国从未成为铁则，在刑事立法中严重锈蚀变形，在司法实践中大幅度断裂崩塌”。[]由于罪刑法定原则的违背者并不会公开地宣称其反对罪刑法定，而只会打着罪刑法定原则的旗号实现对罪刑法定的突破。故而，对罪刑法定原则的贯彻，就不单是一个立法或司法层面上的问题，更是一个关乎刑法知识观念的问题。正是在这个意义上，有学者提出“罪刑法定原则这一现代法治的铁则，是除了自圆其说这种逻辑标准以外衡量学说方案取舍的最重要标准。”[]
尽管在危害食品安全罪严格责任的倡导者看来，由于我国刑法并没有明文规定在认定犯罪时必须要求行为人存在主观上的罪过，而在危害食品安全罪具体罪名中也没有明确表述该种类型的犯罪只能持犯罪故意的罪过形态为之，那么也便说明构建危害食品安全罪严格责任的归责模式是具有刑法意义上的可能的，并不违反罪刑法定原则的要求。这种观点看似论证严密，实则漏洞百出。因为对刑法条文进行解释时，不能只局限于对单个刑法条文进行文义的理解，还持整体的视野进行体系化的理解。尽管在危害食品安罪的具体罪名里没有明确行为主体的主观罪过，但根据我国刑法第15条“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”之规定，除非，在危害食品安全罪的具体罪名里明确规定了行为主体可以过失犯此罪，否则成立该种类型的犯罪在主观罪过上便只能故意，不然就与罪刑法定原则的要求相悖。另外，需要注意的是，如果将危害食品安全罪的归责原则构建为严格责任，即不管行为主体在主观罪过上持的是何种状态，都统一将其认定为构成危害食品安全罪，并以相同的法定刑标准对其进行量刑，也与在同种类型的犯罪中，故意犯罪因比过失犯罪的主观恶性和社会危害性更大而应遭受更为严重的刑罚制裁相冲突。故而，严格责任的归责模式，与罪责刑相适应的刑法基本原则也格格不入。
（二）与刑法谦抑性原则的内涵相悖。
刑法作为制裁手段最严厉的部门法，决定了其只能以补充性的姿态呈现在世人的眼前。也就是说，“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。”[]因为，刑罚一旦施加，便以其不可回复性而会给人造成很大的伤害。然而，在面对以食品安全问题为代表的社会风险的时候，为了缓解乃至平复社会公众对风险的焦虑，法律工具主义思想滋生盛行，以致“法律的制裁功能被片面强调，其权利保障功能被极大忽视”[]。人们普遍认为，之所以危害食品安全行为屡禁不止，完全是因为打击的力度不够，是刑事法网不密所致。只要强化对该行为的刑事打击，就能很大程度上减少乃至杜绝食品安全事故的发生。于是，便利犯罪打击的严格责任的归责模式自然就成为了他们的不二选择。
不夸张地说，这是信奉刑法万能主义的结果。问题在于，法律只是国家进行社会治理的组成部分，而不是全部，因而有很多问题是不能以法律的方式进行解决的，而且它也解决不了，刑法作为法律体系的组成部分，其能解决的问题就更少了。维护食品安全是一个体系化工程，除了刑法手段以外，也需要其他部门法的参与，更需要包括法律在内的所有领域的共同努力。一味地追求严密危害食品安全罪的刑事法网而将它的归责模式构建为严格责任，不仅难以实现甚至永远也不可能实现穷治危害食品安全罪的既定目标，反而还因不当地扩大了打击面而使人权遭受不必要的侵害，并因此给生产销售商带来太大的压力而使他们不敢有所作为，以致出现矫枉过正的情况而影响食品市场的繁荣。
三、危害食品安全行为治理路径的重新规划
基于以上的分析可知，不考虑刑事法治的特殊性而一味地追求以刑事制裁的手段对危害食品安全的行为进行打击，并针对性地提出在危害食品安全罪中构建模糊乃至不要主观罪过的严格责任，既因无法真正实现穷治危害食品安全罪而无必要，也因与现代刑法人权保障优先的价值取向相悖而不应该。当然，不在危害食品安全罪中构建严格责任，不代表就要对食品安全问题放任不管。食品安全问题依然是关乎民生对根本问题，为了保障食品的安全，并重拾人们对食品安全的信心，还是要强化对食品安全问题的治理，只是在治理思路的选取上，不应过分地倚重刑法而无限制地扩大对危害食品安全行为的刑事打击面，而应持一种整体而全面的视野治理之。具体而言，主要有以下几个方面：
首先，要完善信息公开，增强公众参与。
随着科学技术的发展，人类在加深了对自身认识的同时，也拓展了对客观世界的控制。然而，还未等人们从“征服”的喜悦中平复下来，却猛然发现又被卷入到为了“征服”而运用的手段所带来的新的迷雾之中。人们之所以表现出前所未有的焦虑，并不是因为我们这个时代的问题比以往的多，而是由于我们这个时代的问题比以往的新，即大家对问题不了解。正如有学者所认为的那样，“人们对个人专业领域之外知识的了解越来越匮乏，随着出现了专业领域内的专家也无法尽数了解的知识。风险正是源于这些因为知识隔离而导致的各种不确定因素”。[]具体到食品安全问题中，一方面，社会公众对食品生产的过程一无所知，另一方面，食品安全问题又频频冲击着人们的视线，在只知结果而不知过程的情况下，无疑会加剧人们对该问题的恐慌。为了缓解人们对该问题的焦虑，并强化公众对其治理的参与意识，有必要完善对食品生产和销售过程的信息公开，主要包括生产经销商的个人信息，食品的成分及安全资质的介绍等方面的内容。为了便捷人们对以上信息的查询，可以在食品包装袋的适当位置附上内涵信息的二维码，如此，也能减少信息公示的成本。另外，为了增强公众的参与力度，还可以构建举报奖励机制，比如“三鹿奶粉三聚氰胺”事件，早在媒体进行大规模的披露之前，就有患儿的诊治医生对奶粉的质量产生了怀疑，但由于参与意识不强，而没有向政府有关部门反应，以致直到出现严重后果的时候，才想起进行事后的补救。
其次，要强化政府责任，增强市场监管。
除了激发社会公众的参与意识以外，最重要的还是强化政府职能部门的责任，增强对食品市场的监管。毕竟，如果没有国家公权力作为后盾，则公众参与意识再强，也是难以作为的。尽管我国的经济模式早已由计划经济向市场经济转变，但是也并不说政府对市场的发展就听之任之了，而是在尊重市场自由的情况下，适度地进行宏观调控。也就是说，在市场经济体制下，政府依然负有非常重要的责任。近年来，食品安全事故时有发生，固然是不法分子图利所致，但也与政府职能部门的监管不利有莫大的关系。如“三鹿奶粉三聚氰胺”事件之所以发生，很大程度上是由政府给予其“国家免检”的特权而使其有恃无恐所致。因而，为了保障食品的安全，政府应该加大对食品市场的监管力度，不定期组织专项视察活动。另外，要提高食品生产经销商的市场准入门槛，严格审查他们生产经销相关食品的经销资质。对于那些在食品生产经销领域有过“黑历史”的生产经销商，要永远或者在相当长的时间内禁止其从事食品的生产与经销。
最后，要加大打击力度，增加罚金刑的适用。
尽管不能无节制地扩大危害食品安全罪的打击面而将其归责模式构建为严格责任，但也并不是说刑法在面对危害食品安全行为的时候，就彻底不管了。刑法作为社会的兜底法，在该严厉的时候，就应该义无反顾。否则，就是放纵犯罪。也就是说，根据现有的危害食品安全罪的定罪标准，一旦行为主体构成了危害食品安全的犯罪，就应该及时有效予以刑法的回应。这既是维护社会正义的内在要求，也是维护食品安全的客观需要。另外，鉴于行为主体实施危害食品安全犯罪的行为主要是出于谋利，因而在对其进行打击时，可以适当地提高罚金刑的额度，以使他们出于功利主义的考虑，不敢也不愿实施危害食品安全的行为。
四、结语
食品安全问题是一个系统问题，需要体系化的思维解决，而非仅靠提高刑法的打击力度所能化解。为了满足社会公众穷治危害食品安全犯罪的朴素要求，就主张将危害食品安全罪的归责模式构建为严格责任而无节制地扩大对该种行为的打击面，既因无法真正解决该问题而没有必要，也因有侵犯人权之虞而欠妥。故而，为了不使治理危害食品安全犯罪而导致新的社会问题的产生，刑法必须严格坚守最后保障法的底色。要知道，“利维坦”一旦施虐，则其造成的危害不比任何犯罪小，甚至要大得多得多。
行业自理与政府管理下的宋代食品安全问题规制
王登峰[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘要：宋代商业贸易繁荣，市场的开放带来了丰富饮食文化，但是不可避免的带来饮食安全问题。诸如“死马杀人”、“脯肉有毒”等食品安全问题，当然在茶、盐、酒等行业也存在造假的现状。宋代政府一方面通过立法及颁布大量诏令来规范市场，另一方面则设立开行会制度，牙人制度、征榷制度等，通过行业自理和政府管理的双重模式规制食品安全问题。
关键词：行会制度;牙人制度;征榷制度;食品安全
进入宋代以后，城市市坊结构的打破，以及海外贸易的发展，为商业繁荣提供了良好的契机。市场是商业的载体，商品的经济繁荣在市场活力中得以体现，一幅《清明上河图》，展现了宋代东京汴梁的商业经济繁荣之景。伴随着商业经济的发展，食品安全问题开始逐渐出现。宋代市坊界限的突破，勾栏，瓦肆等形式的商圈出现，酒楼、茶馆等食品经营的主体开始繁荣。商人的逐利性，使得食品掺假等情况出现，进而产生食品安全问题，并鉴于此逐渐出现对市场食品安全进行管理的相应制度。食品安全问题在市场经济发展繁荣下不可避免，在今天社会主义市场经济下，食品安全问题仍然是市场监督、市场管理中的难点，虽然出台了一系列食品安全法规，但食品安全问题并未得到解决。回顾历史发现，这样的问题在商品经济繁荣的情况下也是存在的，对于古代的食品安全问题进行梳理，可以为今天的食品安全问题规制提供良好的历史经验。
一、宋代存在的食品安全问题
宋代商业繁荣，其饮食文化极为丰富，“马行北去，……各有茶坊酒店，勾肆饮食。市井经济之家，往往只于市店旋买饮食，不置家蔬。北食则矾楼前李四家、段家熝物，石逢巴子；南食则寺桥金家、九曲子周家，最为屈指。夜市直至三更尽，才五更又复开张。”[]宋代都城的商铺繁多，且经营种类复杂，在饮食方面逐渐形成特色。便如《东京梦华录》所记载，北食和南食之分，并且各有其代表特色。同时夜市的发展也进一步带来了多样的饮食：“夜市亦有燋酸豏、猪胰胡饼、和菜饼……香糖果子之类。”[]商业饮食繁荣的背后必然带来食品安全问题。
（一）一般食品问题
在日常饮食中，宋代由于没有现代的保鲜技术和检疫手段，容易造成食品的腐坏变质，在《癸辛杂识》中则记载有死马杀人的案例，“凡驴马之毙者，食之皆能杀人，不特生丁疮而已。豈特食之，凡剥驴马意不可近。其气熏人，亦能致病，不可不谨也。今所卖鹿脯，多用死马肉为之，不可不知。”[]显然在宋代，以死马肉代替真正的肉脯成为严重的食品安全问题，除假冒商品外，更多的是带来食品安全问题，死马杀人。《宋刑统》中对此也进行了相应的规制：“脯肉有毒，曾经病人，有余者速焚之，违者杖九十。若故与人食并出卖，令人病者，徒一年；以故致死者，绞。即人自食致寺者，从过失杀人法。”[]显然，在宋代，“脯肉有毒”，这一现象较为普遍，因而才得以在宋代的法律典籍中加以规定。
其次在《袁氏世范》中也记载了两则相关的情形。“小人以物市于人，弊恶之物饰为新奇，假伪之物饰为真实，如绢帛之用胶糊，米麦之增湿润，肉食之灌以水，药材之易以他物。巧其言词，止于求售，误人食用，有不恤也。其不忠也类如此。”[]将稻米、小麦等食物原料以水浸泡，肉类注水等问题于今日现象何其相似，这样使得原材料在加工后致使食品被污染，从而带来食品安全问题。另外一则则是关于假药的问题：“张安国舍人知抚州日，闻有卖假药者，出榜戒约曰：‘陶隐居、孙真人，因《本草》、《千金方》济物利生，多积阴德，名在列仙。自此以来，行医货药，诚心救人，获福报者甚众，不论方册所载，只如近时，此验尤多，有只卖一真药便家资巨万，或自身安荣，享高寿；或子孙及第，改换门户，如影随形，无所差错。又曾眼见货卖假药者，其初积得些小家业，自谓得计，不知冥冥之中，自家合得禄料都被减克。或自身多有横祸，或子孙非理破荡，致有遭天火、被雷震者。盖缘赎药之人，多是疾病急切，将钱告求卖药之家，孝子顺孙只望一服见效，却被假药误赚，非惟无益，反致损伤。寻常误杀一飞禽走兽，犹有因果，况万物之中人命最重，无辜被祸，其痛何穷！’词多更不尽载。舍人此言，岂止为假药者言之，有识之人，自宜触类。”[]虽然在袁氏家训中，这样的记载被袁采用来告诫子孙禁止售假，但显然该事件由地方一州长官颁布戒约，在一定程度上反映出了食品安全的现状。
（二）茶、盐、酒等食品问题
除了生活日常中的食品安全问题外，宋代对茶、盐、酒等行业存在的食品安全问题也进行了管理。一方面，茶、盐、酒等大宗货物的买卖，为宋代带来了大量的税收；另一方面，盐、茶、酒逐渐成为生活必需品，走进日常百姓生活。
对于茶叶方面的食品安全质量，在太平兴国九年十月，盐铁使王明上奏：“税茶并折色茶外，买诸色茶等人户各有旧额，使臣、职员务买数多，用为劳绩，拣选不精，人户启倖，多採粗黄晚叶，仍杂木叶蒸造，用填数额，并于额外别利价钱，名为不及号茶。新时出卖不行，积岁渐更陈弱。”[]在茶叶的生产环节，存在选取原材料不精，以次充好，并且存在掺假的情况，以树叶代替茶叶。在宋代，这显然不是一时的问题，元丰元年九月“十一日，提举成都府等路茶场司请出茶周军每岁喻园户，毋得採造秋黄老叶茶中卖，不以多寡没官。”[]宋代地方政府在实施茶法的基础上，对茶叶的产品质量进行管理。除在茶叶的采摘环节出现问题外，茶叶的生产环节也极为容易产生问题：宣和三年“都茶场状：政和三年二月六日朝旨：应与贩杂草木用作头货并收买拌和真茶，计所拌和数，并乞依私茶罪赏法。近见在京并在京畿等路州县铺户，自买客草茶入铺，旋入黄米、绿豆、炒面、杂物拌和真茶，变磨出卖，苟求厚利”。[]在茶产品的生产环节掺入其他杂物，减少茶叶的成分，以此来避税并且谋取丰厚利润。最后，在茶叶的贮存阶段，也是造假的高发时期。“又茶户卖茶入关，甚为艰苦。或将远年陈恶杂物折给，或得低价一色见钱，然而经历官司，动遭刻削，茶稍低下，即被焚烧，迨于住场，仅同白纳”[]，“尽是市易司磨茶买下夹杂陈茶”[]，通过在茶叶中掺杂其他物品，冒充茶叶以此来谋取利益，杂物的掺杂必然影响茶叶的质量以及饮用的口感，甚至带来饮食安全的问题。
盐业对于日常生活必不可少，在宋代盐业的发展中，也同样存在危及食品安全的问题。首先是在生产环节，无法保证生产食盐的质量。在宋代，其盐业生产主要有两种方式：“引池而成者，曰颗盐……鬻海、鬻井而成者，曰末盐。”[]其生产环节受自然因素影响较大。“苟欲溢额，不俟风日，之变厚灌以水，积水而成，味苦不适口。”[]在生产环节追求快速效率，忽略食盐的生产周期，造成食盐质量下降。除此之外，“虔州官盐卤湿杂恶，轻不及斤，而价至四十七钱”，以至“人苦淡食”。[]其次，在销售环节，会出现掺假等质量问题。“纲吏侵盗，杂以泥沙硝石，其味恶苦，疾生重膇”，[]在食盐中混入泥沙、硝石等物品，降低食盐质量，进而危及人身健康。这种情况显然不是一时的现状，政和八年“总领解盐司奏：今来御笔推行解盐，维私硝小盐为害不息”，[]政府虽然采取了一些措施，但是仍然不可避免存在危机盐业食品安全的行为。此种情况在陕西等地尤为严重，绍兴三年“陕西制置解盐使孙路请禁河中府虞乡、华州蒲城两县人户煎硝。都大提举成都府利州陕西等路茶事司相度，私硝颇与解盐相类，味苦而冷，堪用入盐。请应煎成到硝可以乱盐者，并依私盐法。”[]在盐中掺入硝石等物品，进而影响人身健康。上官均在《上徽宗乞罢河北榷盐》的奏章中提到，“通计一路，就使息钱增多，然民间盐价比昔日倍贵，又多拌和，泥土，烹煎不精，至于犯法被刑，督责赏钱，为害不细。”[]民间小作坊式的生产，使得盐业质量下降，且由于官盐价格过高，反而使得质量较差的末盐的以流通，进而对国家税收，社会治理，产生重大影响。
伴随着宋代商业的发展，酒肆等饮食之地逐渐走进大众生活，酒水也开始进入寻常百姓生活中。但是，宋代对于酒的管控较为严格。大致有以下两方面的原因，一是宋北部边境陈兵众多，需要的军费额度巨大，陕西、河北等地大量军费增加国家财政的负担，政府对酒进行严格管控，收取税赋，借此，宋朝通过榷酒制度，收取课利；二是由于酿酒水平较低，大中祥符六年“诸州军酒务委监官亲视兵匠尽料酝酿，其有酸败不任酤者，官吏悉均偿之，初汉阳军监酒梁绍熙委兵酝造不如法，而败者数百斛。”[]民间虽然也存在酿酒的生产活动，但因为国家对酒的管控，仅有小户酿作自用，且每户酿造数量有限。官方作为酿酒大户，尚且存在酿酒酸败的情况，民间的酿酒作坊，可见效益质量把控之难。除了以上原因外，还有一处仍有待考量：“比屋之间，具有酝酿，恐非禁人群饮、教人节用之道。”[]这显然是不支持大规模饮酒或者酿酒的缘由。
（三）皇家食品安全
在中国古代，皇家的食品安全向来是极为重视的，在法典中对此进行规制。大致分为两类，一类是违背食经，另一类则是秽恶之物。违背食经主要是指，“诸造御膳，误犯食禁者，主食绞。”显然，在皇家膳食中应当避免食禁，“造御膳者，皆依食经。经有禁忌，不得辄造，若干脯不得入黍米中，苋菜不和鳖肉之类。”另有“诸外善谓供百官。犯食禁者，供膳杖七十”的规定，除了在维护皇室饮食安全的考量外，对于臣工和皇家仪仗也是一种维护。后者则是指“若秽之物在食饮中，徒二年。”《宋刑统》对此解释为“若秽恶之物，谓物是不洁之类，在食欲中，徒二年。”[]除这主要的两类外，还有关于“拣择不精”，以及“进御不时”这两种，“若拣择不精者，谓拣米择菜之类，有不精好；及进御不时者，依《礼》，饭齐视春宜温，羹齐视夏宜热之类，或朝夕、日中，进奉失度及冷热不时者，罪减二等。”[]这样的规定，主要是保障饮食卫生和避免饮食问题而带来身体上的疾病。除了在饮食方面，皇室在用药方面也有特殊要求，“诸合和御药，误不如本方，及封题误者，医绞；料理、拣择不精者，徒一年。”[]医药用错带来的后果显然要高于饮食带来的后果，因而在医药方面的要求显然要高于对饮食的要求。
二、宋代对食品安全问题的解决措施
宋代为解决大量的食品安全问题，颁布了大量的法令以及皇帝诏令来规范市场行为。除此之外，在民间逐渐形成了类似于行业协会组织的行会组织，同时出现了牙人这样一种交易中间人的职业，民间自发地开始解决存在的食品安全问题。同时，在面对巨大的财政压力下，政府对于市场管理加强，实行官营禁榷的制度，对茶、盐、酒等大宗商品进行管理，一则弥补财政缺口，二则规范市场食品安全生产。
（一）行会制度
吴自牧在其《梦粱录》一书中写道：“市肆谓之‘团行’者，盖因官府回买而立此名，不以物之大小，皆置为团行。”[]耐得翁在《都城纪胜》一书中则记载：“市肆之谓团行者，因官府科索而得此名。”[]显然，政府将团行作为基层商业的自治管理机构，这样便使得行会具备了官府和行业协会双重背景身份。
最早行会作为商业主体的同业组织存在并受政府监督，但随后开始代替政府进行采买等活动。熙宁五年“中书奏：在京师市易务监官二，提举官一，句当公事官一。许召在京诸行铺牙人充本务行人，牙人内行人令供通已所有，或借他人产业金银充抵当，五人已上充一保。遇有客人物货出卖不行愿卖入官者，许至务中投卖，句行人、牙人与客人平其价，据行人所要物数，先支官钱买之；如愿折博入官物者，亦听以抵当物力多少，许令均分赊请。相度立一限或两限送纳价钱，若半年纳，即出息一分，一年纳，即出息二分，以上并不得抑勒。若非行人见要物，而实可以收蓄变转，亦委官司折博收买，随时估出卖，不得过取利息。其三司诸司库务年计物，若比在外科买省官私烦费，即亦一就收买。”[]通过设立行会这一制度，解决“京师百货所居，市无常价，贵贱相倾”的问题。随后为了避免行会人员的混杂以及规范行会管理，对于行会的人员进入提出了要求；“元不系行之人，不得在街市卖坏钱纳免行钱人争利，仰各自诣官投充，行人纳免行钱，方得在市卖易，不赴官自投行者有罪，告者有赏。”[]进入行会的主体，需要在官府进行登记，并缴纳“免行钱”。通过行会的出现，政府对市场食品安全有了更为明晰的管理。随着行会的发展，行会开始部分代替政府进行商业监督的活动，宣和三年“应在京已纳免行钱人，不得违法更有科差；其不纳免行钱诸色行人，仍不许科差非本行事。”[]这时便赋予了行会官方的背景，其后更是具体要求：“司县到任，体察奸细、盗贼、阴私谋者，不明公事，密问三姑六婆，茶房、酒肆、妓馆、食店、柜坊、马牙、解库、银铺、旅店，各立行老，察知物色名目，多必得情，密切告报。”[]在每行设立行老，负责监督各行各业，并向上级官府报告。
宋代行会由同行业的经营者组成，进而在商业活动中形成了利益共同体，只有共同发展才能更好的维护整个行业的利益。行会制度对于食品安全的意义在于，食品行会的组成成员都是饮食行业的相关人员，任一商家出现食品安全问题，都会影响其他商家，因而在行业内会产生互相监督食品质量的效果。其次，行会人员必定对本行的原料、生产、销售等各个环节流程相当熟悉，这样便相对于官府等外行人监督的效果更好，进而保障食品安全。最后，行会带有行业自治的性质，在日常经营中，行会内部自我监督，有利于培养商业主体的诚信经营意识，同样有利于保障食品安全。
（二）牙人制度
宋代商业活动中，出现了牙人，其类似于今天中间人这样一种职业。其在交易活动中，承担一定的担保责任，并负责将符合买主意愿的商品推荐。孟元老在《东京梦华录》中记载到：“凡觅雇人力，干当人。酒食作匠之类，各有行老。觅女使即有引至牙人。”[]最开始牙人只是作为介绍人力的中间人存在，后来逐渐扩展至商业交易中。“刘贡父诗话谓今人谓驵侩为牙，谓之互郎主互市事也。”[]再后来开始与行会并称，在商业活动和与政府管理沟通中处于重要地位。“句行人、牙人与客人平其价”，因而牙人的活动对于食品经营者也就具有重要意义。牙人作为重要的中间人，其评价对于客商的交往有很强的引导性，食品安全不达标，牙人出于商业考量，会将不合格的食品经营者从合作目标中取消，对该食品经营者产生不良的评价和经济效益，进而形成对食品经营者的外部监督，促使食品经营者生产符合质量要求的产品，最终达到保障食品安全的目的。
（三）征榷制度
宋朝开国之初，便采取了征榷制度，对盐、铁、矾、茶、酒等物品采取严格的管理制度。在“太平兴国八年，诏禁伪茶。又诏民间旧茶园荒废者蠲之，当以茶代税而无茶者，许输他物。”[]茶叶可以成为税收的替代物品，并命令禁止假茶叶上市，维护茶交易的市场秩序，同时也带动了茶业的发展，“京师请长短引，自买於园户。茶贮以笼篰，官为抽盘，循第叙输息讫，批引贩卖，茶事益加密矣。”[]官府通过抽检的方式，监督茶叶的质量，进而保障食品安全。在酒业方面，由于禁群饮的文化背景以及财政压力，宋朝一开始便对酒业采取严格的措施，“宋朝之制，三京官造麴，听民纳直以取。诸州城内皆置务酿酒，县、镇、乡、闾或许民酿而定其岁课，若有遗利，则所在皆请官酤。”[]宋代采取了由官方制作酒曲，由民众购买的方式，并设置官坊酿酒的机构，由官方承担酿酒的工作，避免在酒类生产过程中出现食品安全隐患。虽然民间也允许自酿，但仍旧是少量，不足以引起严重的食品安全事故。在榷盐方面，宋朝盐法施行盐钞制度，规范盐业流通。宋代的榷盐制度，是其在吸收五代盐法严苛的基础上进行改善的，“五代时，盐法太峻。建隆二年，始定官盐阑入禁地法”[]，宋代采取的榷盐制度，使得在市场上流通的盐大多为官盐，从源头生产上保障了盐的安全可靠，并采取严厉的刑罚，打击私盐。“咸平四年十月，秘书丞、直史馆孙冕上言曰：茶盐之制，利害相须。”[]茶、盐等大宗商品能够带来丰厚的利润，在面对价格稍低于官盐，但质量又无法保障的私盐时，民众的经济水平便给予了私盐生存空间，因而宋代官府实行严格的榷盐制度。除此之外，官府对于征榷制度带来的高成本是有所考量的，但因为“商客以陈茶入博，有利豪商，无资国用。”[]显然这样的情形亦适用于盐、酒等，因而只能采取这样的措施。
宋代采取的征榷制度，一方面保障了财税的收入，支持了国家北方及西北用兵（从《宋会要辑稿》及《宋史·食货》看来，宋代税收政策的变动，大多都有边疆用兵有关）。另一方面则从食品安全角度而言，宋代政府的征榷制度，通过政府强有力的管控，保障了食品在生产源头的质量，进而避免出现严重的食品安全事故。
三、历史之镜：双重治理模式下的经验
宋代的食品安全问题解决途径告诉我们这样一个事实，食品安全问题已经不单单是立法就可以解决的，而是应当将食品生产者、食品行业、政府监督三者有机统一起来，即不仅保障国家或广大民众的利益，又要保障食品生产经营者的利益和市场经济活力。当前可以从行业监督、行业自律、政府监督三方面入手。
（一）行业监督
当前我国在各行各业都成立相关的协会，这与宋代的行会制度极为相似。宋代行会除了提供了一个团结本行业从业人员的平台，形成了本行业内的利益共同体，更多的在于承担起对本行业从业主体生产质量监督的责任。通过对各行业的行会内部监督，达到维护食品行业质量的目的，保障食品安全，最终维护本行业的集体利益。当前，我国在食品领域设立有中国食品协会，其目的在于协调相关从业机构，为食品行业协会。从维护食品安全角度出发，中国食品协会也可以成为食品行业生产质量的监督者，而不仅仅是组织协调各方关系。行业监督，应当成为自我监督的重要一部分。
（二）行业自律
食品安全问题的出现，大多是在追求利益的情况下产生的，避免在利益追求下而产生食品安全问题，已经不是单单靠诚信经营这样的理念就能够解决的，要求整个食品行业自律规范生产经营活动。除了行会组织对于组成成员的监督外，行业内部各成员之间的监督、学习，同样有助于形成良好的食品安全生产经营环境。食品安全问题在当前工业化的生产条件下，并非是小作坊或个体户食品安全那样简单，其面向的受众更为广泛，这便为食品生产者提出了更为严格的要求，避免在降成本的问题上采用不合格或不符合食品安全要求的原料。
（三）政府管理
政府管理是解决食品安全问题进程中必不可少的一个环节。宋代官府为了解决食品安全问题，采取了对市场严格的准入规则和调控手段，其严格措施在今天市场经济条件未必可行，但是仍然给予了我们思考的空间。政府如何发挥在市场中的监督作用，即不仅要达到解决食品安全隐患的目的，又要保障当前市场的活力，避免出现“民不愿买”或“有价无市”的情况。当然这只是一种解决的思路，具体实施而言，尚待学者、专家、政府进一步探究。
四、结语
宋代在商品经济发达的背景下，产生了多元的饮食文化，进而产生食品安全问题。宋中央政府一方面采取法令规制解决食品安全问题，另一方面考虑问题的多元解决机制。通过设立行会、牙人等机构或职业，在市场中形成行业的自我管理、自我监督，保障市场主体活力；针对茶、盐、酒等关系民生国事的利害商品，则采取严格的政府调控手段，避免商人从中谋取暴利，并从来源上保障食品的安全可靠。宋代采取了行业自理和政府监督的二元解决机制，为我们今天解决食品安全问题提供了可供借鉴的思路。当然并非直接套用宋代对市场的直接管控，而是更多的考察这样一种二元甚至多元的解决机制能否为今天所使用，若能，又当如何适用。
论家事审判中儿童权益的保护机制
彭 洁[]
（bat365官网登录，湖南长沙410006）
摘要：目前，儿童权益的保护日益受到重视。但在我国的家事审判案件中，轻视未成年人主体地位、忽视未成年人情感保护、未成年人被探望与抚养的权利得不到落实等情况时有发生。因此，参照国外的立法经验和我国已有的实践探索经验，笔者建议通过确立儿童利益最大化原则、建立专门的家事审判机构、强化法官职权、完善社会观护员制度、建立儿童权益代表人制、设立未成年人观察室等方法最大程度地保障未成年人在家事审判中的权益，让未成年人有一个健康成长的环境。
关键词：家事审判；儿童权益；保护机制
在未成年人权益保护越来越受重视的今天，我国的家事审判案件中还存在对未成年人权益保护不足的情况，鉴于此，本文通过因果分析法、比较研究法等方法，借鉴德国、新西兰以及我国台湾、上海等地的实践经验，探索并完善适合我国国情的未成年人权益保护机制。
一、保护儿童人权的现状
近代以来，无论是国际联盟颁布的《日内瓦儿童权利宣言》还是联合国通过的《儿童权利公约》，都赋予并肯定了儿童的人权，并将儿童视为独立的个体，享有不受侵犯的权利。
在我国，社会各界人士越来越重视对儿童权益的保护。2017年10月28日，强制亲职教育与未成年人检察社会支持体系建设研讨会在四川成都召开，督促监护人切实履行监护教育职责。2018年2月9日，最高人民检察院、共青团中央共同签署了《关于构建未成年人检察工作社会支持体系的合作框架协议》。2018年12月，中央批准最高检内增设未成年人检察机构，专门负责未成年人检察工作。2018年12月23日，深圳市宝安区的妇联向宝安区人民法院申请女童人身安全保护令，保护遭遇家暴的孩子。
我国家事审判案件几乎均会涉及未成年人利益，且未成年人往往对于自身利益认识及保护不足，因此，在家事审判中，加强未成年人利益保护应作为工作重点之一予以把握。
二、我国家事审判案件中儿童保护机制的缺陷
在我国，家事类案件往往会涉及到儿童利益保护问题。例如：离婚案件中会涉及监护权、子女抚养费等问题，收养、抚养纠纷案件也与未成年人利益息息相关，还有继承、分家析产纠纷涉未成年人利益案件等。遗憾的是，法官处理涉及儿童利益案件的重要参考依据，并无统一的规范，而是散见于各个部门法中，例如：《中华人民共和国宪法》第49条，[]《中华人民共和国民法通则》第18条，[]《中华人民共和国婚姻法》第31条、[]第36条，[]《中华人民共和国未成年人保护法》第3条、[]第14条、[]第52条，[]《中华人民共和国反家庭暴力法》第5条，[]两高、两部《处理意见》等等。从这些分散的法律规范中可以看出，宪法和普通法律都没有确立“儿童利益最大化”的原则，虽然宪法将儿童与婚姻、家庭、母亲放在同等重要的位置，但有的部门法又仅将未成年子女作为婚姻的附属问题考虑，各个立法规范对儿童的保护力度不一致、保护标准不统一，缺乏科学性和严谨性。此外，我国家事审判案件一直缺乏配套制度，难以在相关案件中落实对儿童权益的有效保护。
（一）忽视未成年人权益保护
在离婚案件中，法院大多注重保护夫妻双方的离婚自由，认为查明双方感情破裂、具备法定离婚条件、对子女问题作出“适当处理”就可判决离婚，没有将对未成年子女有“妥善安排”作为离婚的条件。虽然离婚不改变父母子女关系，未成年子女将由一方抚养或轮流抚养，但是有时候会出现父母离婚且双方都不愿意抚养未成年子女的情况。在该种情形下，由于非出于自愿，离婚后监护人往往疏于对未成年子女的教育照顾，父母离婚自由的权利得以实现，然而未成年子女的权利却得不到保障，这对未成年人的成长极为不利。
（二）轻视未成年人情感保护
目前在离婚诉讼过程中，法院大多只重视对身份和财产关系的处理，而仅仅将子女问题作为附属问题考虑，只需要对子女作出附带的“适当处理”即可准予离婚。[]在审判过程中，婚姻当事人双方往往为谋求各自利益最大化而对未成年子女施加压力，为达到争夺抚养权、报复另一方的目的，通过恐吓、诱惑等方式使得未成年子女遭受精神痛苦和压力，最终作出与父母其中一方共同生活的选择。同时，在目前大多数离婚诉讼中，由于法官与未成年子女接触机会并不多，法庭中的会见极易使得未成年子女对庭审产生抵触情绪，一方面使其无法正确表达自身意愿，另一方面从未成年人的成长来看，此种庭审经历对其心理也会造成很大的阴影与伤害。
（三）缺少抚养、探望落实规则
我国抚养费的给付缺乏具体的的强制执行机制，只有对给付数额、给付方式、给付期限等的相关规定。[]虽然规定了对无经济收入或下落不明的一方，可以用财物折抵抚育费，但如果不直接抚养子女的一方刻意隐匿财物，那么未成年子女的基本生活费用就得不到保证，父母离婚会造成其生活质量下降，甚至连基本的生存权利都难以得到保障。
我国把探望规定为不直接抚养未成年子女一方的权利，却没有强制性的规定对不探望未成年子女、不履行教育义务的行为予以负面评价。[]此种不明确的立法方式对不进行探望的不直接抚养当事人没有限制措施，在一定程度上也不利于未成年子女的健康成长。
三、健全家事审判中儿童权益保护机制
（一）国外立法经验
目前，发达国家基本都推行了“儿童权益保护人”制或与之相类似的制度，赋予家事审判纠纷中的儿童诉讼主体地位；通过案件受理法院依职权或依申请为其选择权益保护人的方式，维护其程序、实体上的合法权益。例如：对于涉及未成年人的利益纠纷，德国法庭设置了程序辅佐人进行强力介入，并对未成年人的诉讼地位加以扩充，同时以子女最佳利益作为国家的介入基准点。同大陆法系国家一样，英美法系国家对于设立代理人帮助未成年人规避直接冲突和诉求合法利益早有实践，有的甚至早于大陆法系。例如：新西兰对于父母离婚案件中子女利益代理人制度的立法借鉴可以回溯至1068年的《监护法》，在严谨的代理人准入机制下，代理人的职权也得到了适当扩充。
（二）我国探索经验
我国台湾地区的《家事事件法》经过漫长的讨论和权衡，在2012年出台，其中，未成年人案件独有的程序监理人制度值得大陆地区借鉴。
我国大陆也已有为儿童设置的诉讼代理人制度，主要在《中华人民共和国民法总则》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关的法律、司法解释之中。虽然相关制度分布零散、不成体系、规定简略，难以为家事案件中儿童的权益提供有效保障，但至少已经形成今后完善家事立法框架的基础。
1、上海普陀法院
（1）儿童权益代表人制
上海市普陀法院在家事审判改革中，借鉴英国诉讼监护人制度，聘请当地一些政府部门的优秀妇女儿童干部作为儿童权益代表人，在有需要的案件中代表未成年人，在庭审中作为独立的诉讼主体直接参加诉讼。儿童权益代表人的设置是法院重视未成年子女主体地位的开始，此种制度的设计让未成年人有机会能够直接参加庭审，直接表达自己在身份权和财产权方面的诉讼请求，既妥善地化解了家庭纠纷，又切实保障了涉案儿童的权益。
（2）社会观护员制度
上海普陀法院少年庭将具备专业技能及具备人缘地缘优势的老干部、阳光社工引入家事纠纷的审理工作，在审理一系列涉及未成年人人身权益的离婚、监护、收养、抚养等家事纠纷中，展开家庭访问、社会调查、提交有关观护的报告、独立发表观护方面的意见、协助调查调解、进行判后回访等工作。社会观护员的调查报告经过当庭宣读、原被告质证，被认可后将作为法庭判决的主要依据，帮助法官做出对未成年人成长最有益的判决。
2、山东武城法院：心理辅导师制度
山东武城法院联合当地的司法局和教育局等机构，由十来名有心理咨询师资格的专业人员组成心理咨询和辅导类的团队，对相关案件的当事人在适当的时候进行心理咨询和心理辅导，对未成年子女心理状况进行评估，以便更好地缓和矛盾，维护婚姻家庭稳定。
四、未成年人保护机制的完善及改革方向
1、确立“儿童最佳利益原则”的基本审判原则
联合国《儿童权利公约》中规定了“儿童最佳利益原则”，欧美各国处理儿童事务时也以此原则为最高指导标准。例如：根据英国家事法的规定，法院在作出离婚判决或分居指令之前，应当能够充分确定当事人已经对其子女今后的生活作出了合理安排。因此，我国在婚姻法立法过程中，在处理父母的离婚纠纷之前，应当将未成年子女的权益保障问题首先处置妥当，切实解决离婚后未成年子女的抚养和教育问题，而不是仅仅作“适当处理”的规定。在离婚时夫妻双方均不同意抚养未成年子女的情形下，不受理离婚诉讼。同时，在我国家事审判改革过程中，应将儿童最佳利益原则作为审判的首要原则，在婚姻法立法中对儿童最佳利益原则进行明确规定。比如：在抚养权案件中考虑子女的年龄、性别、健康状况及个人意愿，父母抚养教育子女的意愿及能力，父母子女间或者未成年子女与其他共同生活者之间的感情状况等各方面因素，最终从儿童最佳利益原则出发作出裁判。
2、建立专业化的家事审判机构，强化法官职权
域外广泛采用组建专门的家事审判机构来统一受理各类家事案件，以保护妇女儿童的利益，我国在这方面也应该予以借鉴。建立专门的家事审判机构，可以通过遴选出的专业法官为少年家事案件提供专业化的审理和判决。设置专门化的机构，赋予法官按照家事案件、涉少年案件的特点进行灵活处理的权利。我国在家事审判专门机构地设置上，已经有较为广泛地实践，为建立专门的家事审判机构提供了经验。
德国制定了独立的家事诉讼程序法，在民事诉讼中，法官享有较大的权力，可以依职权对案件进行调查，当事人主义虽然存在，但不再占主要地位。在处理与未成年人的利益有关的案件中，当地的青少年管理局可以给案件法官提出意见，并且该青少年管理局可以由法庭指定作为诉讼参与人参加诉讼。借鉴国内外实践经验并结合我国现实，法院在家事纠纷的解决中扮演更为积极的角色。对涉及未成年人利益的事项，法院可以依职权调査收集证据，在校内、社区内、医院内以及一些教育部门进行调查取证，以弥补未成年子女在诉讼中举证能力的不足。其次，法院应当审査离婚协议中关于未成年子女抚养费的部分是否符合未成年人利益最大化原则，并听取具有表达能力的未成年人的意见。
3、完善社会观护员制度
我国的社会观护员制度在以往家事审判改革试点工作中已经有所推行，大多是在社会调查层面开展工作。在这方面，我们可以参考德国的子女利益保护人制度，子女利益保护人在诉讼过程中的作用在于，与未成年子女进行沟通，了解他们内心真实的想法，对未成年子女的家庭生活进行辅助调查，通过这一系列措施来保护子女的身心健康和合法权益。
4、建立儿童权益代表人制度
我国可参照已有实践经验推广建立儿童权益代表人制度。在离婚、变更直接监护权与实现探望权等案件中，选择儿童权益代表人可以从妇联、教师、律师等单位中进行，当然首先要由法院裁量是否选任儿童权益代表人。但同时应注意儿童利益代表人与儿童的诉前沟通，在了解儿童真实意愿的基础上，对有利于儿童最大利益的证据材料进行调查收集，由他们代表未成年人在法庭上参加诉讼，并且向法官提出有利于未成年人利益最大化的建议。
5、设立未成年观察室
在离婚诉讼中，可以建立未成年观察室，在这个独立和隐私的空间里，让未成年子女的情绪慢慢恢复平稳，消除对离婚诉讼和法庭的顾虑。与此同时，也可以组织专业人员对未成年人进行心理疏导，通过对他们心理需求的探知，综合裁判抚养权的归属问题，以期最大限度的保护未成年人的权益。
6、落实探视权与抚养费的相关规则
在司法实践中，探望权人有可能不按时对未成年子女进行探望，因为法律并没有对探望进行强制性规定，[]只是在司法解释中概括性地规定“如果对探望问题单独起诉的，人民法院应予受理。”[]而怠于行使探望权会对未成年子女的生理需求造成一定程度的损害。为了改善这种现象，我们应当将探望的性质从权利改为义务，如果探望方不履行探望的义务，另一方有权要求变更未成年子女的抚养关系。我们可以通过探望来尽量保障未成年子女的身心健康和正常成长。
离婚判决后，我国缺乏健全的法律和配套措施以规范未成年子女的抚养费支付问题，法律只对抚养费的给付数额、给付方式、给付期限等进行了相关规定。[]如果出现支付抚养费一方不愿意支付抚养费、刻意隐匿财产的状况，那么抚养费的执行难度就会加大，对未成年子女的正常学习与生活就会造成损害。因此，可借鉴美国做法，建立完善的抚养费强制执行体系，专设政府机构代为扣缴抚养费，对违法不予缴纳抚养费的人进行调查追踪，或者由专门的政府机构从不直接抚养人账户上按时划扣当月应缴纳的抚养费。
五、结语
尽管目前，因为法律滞后于社会实践、法律对未成年人权益的保护未臻全面等原因，导致我国的家事审判案件对未成年人的保护机制不尽完善。但是，上海市普陀法院、山东武城法院等地皆已开始了先行先试、大胆创新，为以后创设完整的保护儿童的法律框架奠定了基础。同时，参照国外和我国现有的立法经验，立法和司法机关通过确立儿童利益最大化原则、设立专门的家事审判机构、建立儿童权益代表人制等措施，来保障未成年人在家事审判中的权益。
《麓山法苑》征稿启事
《麓山法苑》杂志于2017年4月创刊，是bat365官网登录主办，以反映师生学术观点、交流法治思想为目标，面向全院及全省bat365官网登录师生征稿的法学学术性杂志。本刊坚持“秉学术自由之光，汇麓山法界之思”的宗旨与“百花齐放、百家争鸣”的方针，热忱欢迎bat365官网登录师生及省内各bat365官网登录师生向本刊投稿。
本刊设置前沿聚焦、理论透视、实务研讨、案例分析、法律书评、杂谈随感六个栏目，可能根据实际情况增加或减少栏目。
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2.来稿应具有一定学术水平和问题意识，有较强的创新性，体现作者对相关法律问题的观点与思考。
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4.来稿应包括的具体内容为：标题、作者姓名、作者单位、摘要、关键词、论文正文、注释、参考文献。
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10.未尽事宜请咨询编辑部投稿邮箱lushanfayuan@126.com。
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bat365官网登录《麓山法苑》注释体例
论文采用摘要（字数150-200之间）、关键词（5个以内）。注释采用脚注形式，全文连续注码，注释序号采用带方括号的阿拉伯数字“[1]、[2]、[3]……”表示。中文为宋体小五，英文为Times New Roman。
注释分为两类：引用类注释和解释性注释。引用类注释指作者在正文中引用其他文献的内容时，应以注释的方式标明被引文献的有关信息。解释性注释指作者对正文有关内容的解释或说明时，如置于正文中将打断正文的论述逻辑，则应将其作为注释。注释体例如下：
作者简介：[1]张三，男，bat365官网登录2014级法学卓越班学生。
[1]李四，女，bat365官网登录2017级民商法专业硕士研究生。
期刊文献：[1]邓正来：《迈向全球结构中的中国法学》，《吉林大学社会科学学报》2004年第3期。
学位论文：[1]石少侠：《检察权研究》，吉林大学bat365官网登录2002年博士学位论文，第12页。
析出文献：[1]张文显、矫波：《法制与可持续发展的法哲学分析》，载张文显主编：《法理学论丛》（第二卷），法律出版社2000年版，第94页。
报纸文献：[1]张文显：《改革与创新是法治现代化强大动力》，《人民日报》2008年6月25日，第14版。
法律文书：[1]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民五（知）初字第23号。
法律法规：[1]《农民专业合作社法》第2条第1款规定：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”。
古籍：[1]（宋）王溥：《唐会要》卷三十九《定格令》，上海古籍出版社2006年版，第825页。
常用古籍可以不注明编撰者和版本。
专著：[1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第77页。
译著：[1][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第253页。
编著：[1]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第57页。
英文专著：[1]Ronald Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,pp.10-15.
英文编著：[1]Joel Feinbergand Hyman Gross(eds.)，Philosophy of Law,Sads worth Publishing Co.,1986,p.67.
英文期刊文章：[1]H.L.A.Hart,“Positivismand Separation of Lawand Morals”,Harvard Law Review,Vol.71,No.4(Feb.,1958),p.595.
英文析出文献：[1]Joseph Raz,“Two Views of the Nature of the Theory of Law:A Partial Comparison”,in Jules Coleman(ed.),Hart’s Postscript：Essays on the Postscript to the Concept of Law,Oxford University Press,2001,p.13.
其他注意事项：
一、直接引用必须标明引文具体页码；间接引用（非直接引用原文）须注明“参见”，并尽量标明参见内容的起止页码或章节；非引用原始文献的，须注明“转引自”，应尽量避免使用转引。
二、同一文献被反复引用时，自该文献第二次被引用始，直接引用的，用“同注○，第××页”的形式；间接引用的，用“参见注○，第××页”的形式；当引用的页码与第一次引用完全相同时，“第××页”省略。
三、独著类文献无需在作者姓名后加注“著”字；非独著类文献，须根据文献具体情况，在作者姓名后加注“主编”、“选编”、“编译”等字样。
四、注释文献的版次、卷次信息置于文献名之后，以“（××版）”、“（第×卷）”等形式表示。
*本文件由《麓山法苑》编辑部参考《法制与社会发展》和中国人民大学bat365官网登录《法苑》注释体例制作。
