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◎“规范化与体系化：与时俱进的当代中国法典编撰及修订”

国际河流“共有财产”的语境审视与重构.................. 邵帅李爱年 1

——以人类命运共同体理论为视角

社会资本合作合同性质及其争议解决机制.......................刘俊超 12

——以《政府采购法（修订草案征求意见稿）》为视角

论违约方申请合同解除权——兼评《民法典》第 580条......... 陈大山 20

论追缴退赔刑民程序衔接机制完善的立法建议.............. 王超张小莉 27

从刑法修正案的角度看我国死刑制度的发展....................李松筱 34

妨害安全驾驶犯罪在裁判文书中的司法适用研究............李建云易瑾 47

——以北大法宝204 篇裁判文书为样本

我国离婚冷静期制度在不同婚姻下的适用与建议........... 温梓阳陈浩 56

平台经济发展下的反垄断法滥用市场支配地位认定困境及修改建议...熊亚典69

网络购物合同的定性、风险负担与损害赔偿.................. 姜添耀 75

——以《民法典》增修条文为分析对象

新著作权法下影评类短视频合理使用问题研究................... 沈廖佳 83

国际河流“共有财产”的语境审视与重构

——以人类命运共同体理论为视角

邵帅李爱年^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙410081）

摘要：国际河流“准公共物品”的性质缺陷给清晰表述治理语境带来了障碍，“共有财产”是其中一种语境范式。然而，由于该表述是根据法律名词、公共信托理论等框架的直接嵌套，这一语境同人类命运共同体生态治理理念相比，存在边界模糊、权属不明、导向偏离等学理支撑不足的困境。同时，国家主权与共有产权的混杂造成的“共赢”障碍，以及机制建构与利益衡平的差序导致的“共治”障碍，致使流域沿岸国合作治理体系分散。表里两个层次的语境适用障碍需要全新的思维加以改造，人类命运共同体理念可以提供中国方案，“块茎思维”可以基于其理论生长性、异质多元性、相向延伸性应用于包括国际河流治理在内的人类生态协作治理体系，并提供方法论指导。

关键词：国际河流；共有财产；人类命运共同体；多元共治

国际法学者舒尔斯坦在《国际水法》中指出，河流是全体沿岸国的共有财产，然而一个多世纪以来，相关的探讨并没有对现实的国际河流协作产生建设性的作用。一方面由于沿岸国家对于国际河流水资源权属的认知偏差导致“规范竞争”屡见不鲜，^[^]另一方面尽管多元共治的共识已经达成，然而基于现实考察，流域合作的普遍对抗形态已经在规划和理念层面对流域治理的顶层设计造成了障碍。^[^]十九大报告指出，坚持构建人类命运共同体，需要“构筑尊崇自然、绿色发展的生态体系，始终做世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者”，回答国际河流治理的基本问题，有必要将其纳入人类命运共同体的话语体系与理论范畴，在明确其理论属性和与其他概念的辨析中对其作概念上的清晰定位和语境上的归纳梳理。

一、问题的提出

河流作为准公共物品的一类典型，物质层面的自然整体性与生态系统性使其在使用上具有非排他性，在同一法系中，即使跨行政区，其权属是确定的，^[^]没有其他高于领土的主权存在拟制的必要，目前对于域内河流的准公共物品治理，其核心在于消费和利益分配等制度层面的权衡。^[^]而国际河流由于主权问题的介入，使得权属问题成为适用准公共物品理论的障碍，既模糊了域内河流明确的非排他属性，又动摇了其他国际公共物品独立权属的属性。部分学者的观点仅指出国际河流的“公共物品特性”，在理论层面以结果导向分析沿岸国政府的管理者定位，而在定性和权属问题上予以一定的保留，^[^]同时在实证层面，跨区域的河流治理也可能因为治理边界的模糊，导致公共物品委托管理关系的不明确、制度运行的不合理。^[^]

为了规避这一理论障碍，引入“共有财产”成为一种有积极意义的表述。1911年《国际水道非航行利用的国际规则》排除了一切单独沿岸国的主权管辖，较为清晰地对绝对主权原则在河流治理领域的适用范围进行了一定程度地限制。^[^]而1966年《国际河流水利用的赫尔辛基规则》在扩展国际河流流域范围的基础上，提出了“分界界定”的概念，同时在公平合理利用原则中要求“分摊利益”与污染损坏的赔偿责任设定，可以视为一种向“共有财产”概念的转型。^[^]尽管直至1997年《国际水道非航行利用法公约》也没有正式确定国际河流的法律属性，一些学者仍依据不断扩展的沿岸国权利义务规定内容归纳出条约中的“共有财产”语境，^[^]也有学者因此展开针对国际河流主体责任分配的深入论证和批判。^[^]

然而，“共有财产”语境由于缺乏充足的论证依据，导致了出现两种倾向。一方面，有学者指出，“共有财产”的使用是为了摆脱绝对水权理论下绝对主权原则对河流治理分权的掣肘，^[^]同时排除国家或个体对主权无法明晰的自然资源独有权,以确保在协商空间充裕的条件下,为流域内利益对其进行开发利用提供合法性。^[^]另一方面，部分学者认为，“共有财产”的深层语境是基于共同利益原则作为明确沿岸国权利义务属性的支撑，经济利益上有助于各国共担成本、共享开发，生态利益上隐含着对公平合理利用原则的贯彻与延续。^[^]

这两种倾向不仅未达成丰富语义、充实语境的目的，还式微了“共有财产”在法律层面上对于弥合“人类生态共同体”在国际河流治理中的预期作用。1923年的《关于涉及多国的水电开发公约》就已经指明，国际规则不涉及除相关规则范围外的政治边界，将国际河流作为一个准公共物品，似乎与这一宗旨相冲突。如不能引导这一私法概念与正确的语境相适应，将不利于形成以马克思主义生态学理论为基础、共同体价值观为导向的人类生态命运共同体向国际流域上下游、国际河流治理全过程的广泛覆盖。^[^]

二、学理支撑不足：“共有财产”适用语境的三重困境

由于国际条约和理论界尚未在国际河流研究中明确把“共有财产”作为环境治理的概念，在相关论述中既易偏颇于模糊的公共利益属性，式微国际河流的主权属性之语义，又易失陷于绝对主权原则，湮灭协商治理的内在含义，存在一定的语义适用困境。这直接源于“共有财产”所依据的理论在概念名词与治理实践之间的纠缠，呈现学理分析的僵化，不仅导致“共有财产”自身语境的矛盾，且不利于共同体意识的树立，与共同体理念相冲突。

（一）边界模糊——共有财产向“共同财产”的语义偏转

“共有财产”的第一重适用困境作为“共有财产”语义对象的国际河流同国际法上“共同财产”存在混同，导致“财产”的定义与国际流域不同主权的共享生态利益的现实相脱节，模糊了国际河流共同治理的边界。人类命运共同体理念并没有将重心放置在对个体的定性上，即使承认差异性，也不会刻意突出个体的异质性，倡导“求同存异”。而在理论渊源上，“共有物属性”同时存在于共有财产与共同财产语境所指向的问题范畴，^[^]形成了两者在适用条件上的联系。在理论结构上，共有财产包含于环境政策管理中的“公共物品”理论中，同时共同财产与公共物品理论在私权利上具有相似性，能在环境治理中同时推导出“私有化、政府规制与共同治理”的实现途径，^[^]形成了“共同财产”与“共有财产”在适用逻辑上的联系。

然而，逻辑上的联系不能掩盖两个概念的本质冲突，一方面，由于国际河流兼具自然整体性与主权复合性，因而既不能单纯从主权视阈将其分割为相应的“按份”财产，也不能单独地基于自然整体性予以“共有”财产管理。人类共同继承财产主要适用于外空、海洋资源中权属不确定的环境要素的调节，适用于绝对排斥主权的对象，与国际河流的主权“分割”属性形成差异。^[^]而国际河流的自然流动与此类自然资源不同，其属性与主权界定的不明确并非建立在独立的个体基础上，故“共有财产”就不能作为人类共同继承财产的替代成为应对国际流域治理分化主权的捷径。另一方面，由于国际河流是生态阈值与经济阈值的叠加，“共同财产”并不能发挥人类共同“继承”对发展权分配的作用，平衡发达国家与发展中国家的利益是其主要目的，而共同财产在国际河流治理中主要起协调作用，^[^]尽管平衡是手段而非目的，但是生态利益同发展利益并不与单纯的经济利益一样可以指标化，国际河流无法在“共同财产”语境下产生人类共同财产相类似的分配发展利益的功效。

（二）权属不明——共有财产同“共同利益”的语义背离

“共有财产”适用的第二重困境是国际河流的主权划分与利益分配在“共同利益”规则下的制约，导致流域内的“共有”难以与实际的利益相统一。共同体理念强调权利在国际法领域的权利保障“手段”作用，^[^]这与共同利益原则在目的上是相似的。而使用“共有财产”表述在体现这一原则的基础上，更适于法律属性的衔接。

然而，“共同利益”与“共有财产”在语境上存在联系的同时也存在差异，尤其国际河流作为以“共有”的形式进行利益衡量的前提下，如何协调流域内沿岸国“团结”与作为“共有财产”的自然要素之间关系不仅属于经济利益衡量的范畴，还应当考虑到沿岸国与内陆河相对于的“个人责任”。^[^]一方面，“共有财产”语境与共同利益原则一致，是对公平合理利用原则的延伸，均是对绝对领土主权理论的补充与扩展，同时区别于限制领土主权理论，在承认国际河流沿岸国主权的前提下强调维护整体流域的共同生态利益。^[^]另一方面，共同利益原则受流域内不同主权国际利益诉求差异化影响，不能确保实现各国共同利益的聚焦，^[^]因此在共同利益语境下，沿岸国之间的相互依存关系不是共有权而是相邻关系的利益衡平。^[^]因此在共有财产语境下，国际河流的权属难以通过“共有权”的划分予以明确。

（三）导向偏离——共有财产与“公共信托”的语义排斥

“共有财产”适用的第三重困境则依附于“公共信托”理论的语境渊源在价值导向上与人类命运共同体的明确导向存在出入。根据部分学者的观点，包括在论述国内跨行政区河流流域治理的论述中，依靠公共信托作为理论基底并自然而然地引出“共有财产”理论似乎是逻辑通顺且合乎法理的，^[^]而实际的论证思路是以镜鉴的公共信托理论为依据，将作为结果的自由主义市场经济体制下自然资源与环境要素管理的一般模式予以倒推，直接从中剥离出流域治理在公共信托理论引导下依附于经济体制的“生态导向型”法律制度，^[^]显然这一论证具有“拿来主义”的色彩。立足目的论的视角，先导性的概念建构，对国际河流在使用其衍生的“共有财产”语义时，会导致部分的价值偏离。

一方面，“公共信托”视阈下的自然环境要素并非同“共有财产”的民法属性一致，当然地具有确定的范畴，以美国水法为例，水道的公共属性与水源利用的私法属性冲突至今广泛地存在于美国法律适用中，^[^]因而当从综合治理的角度探讨流域经济与生态利益协调、保护与发展权衡的问题时，这一理论无法在公法与私法间进行取舍，进而在国际河流治理中上升为财产的“共有”在国家主权层面无法协调价值导向，其治理目标导向偏离实际。

另一方面，由于作为前提的“信托”本身就是拟制的产物，且这一理论是以单一政府的行政体系作为因变量，所以在治理体系的构建中预设了政府服从于国内的监管体制和司法体制，而在国际河流领域，国家与国家之间对条约的适用并不等同于国内法针对政府的监管，故尽管具有强烈的私法属性，“共有财产”仍然附着一定的规则约束，这与“公共信托”在国际河流治理中的客观逻辑是纠缠的，也就无法针对综合治理进行“共治”与“分治”的决断，其治理模式导向偏离预期。

三、治理体系分散：“共有财产”适用语境的两个障碍

明确了“共有财产”的语义，可以发现“共有财产”尽管在学界达成共识，但是在国际条约和国际习惯中均未落实和体现。一方面在国际河流的资源产权属性与国家主权在领土主权理论与水权理论中易产生理论上的混杂，另一方面在建构共同治理的各类机制过程中，与衡平既有的沿岸国利益存在制度差序。

（一）国家主权与共有产权的混杂：“零和”向“共赢”的转型障碍

立足“共有财产”的国家主权分割是一种由果及因的逻辑倒置，这源于“零和”与以主权平等、权利平等、机会平等、规制平等为核心的人类命运共同体理念相矛盾。国际河流的治理，无论是生态层面还是经济层面，由于涉及到国家主权的掣肘，一直是产生冲突和矛盾的重要因素。^[^]即使抛弃“共有财产”语境，从国际河流乃至一切跨界水资源治理合作的法律建构中，国际河流的共享属性与国家主权始终是矛盾的两个方面。^[^]沿岸国只有享有主权才能作为一个独立的国际法主体参与河流共同治理和订立条约，同时国际河流因其整体性、关联性、开放性、流动性和共生性等本质属性,形成了事实上的“主权分割”。^[^]这种观点的出现，反映了使用“共有财产”的工具主义倾向和唯概念论倾向，是从结果推导出前提结论的倒置逻辑。

同时，立足于国家主权的“共有财产”语境与水权理论的构建相冲突，与“共商、共建、共享”的“共赢”合作框架不相容。产权与“外部性”“公地悲剧”等理论共同构成国际河流水权的理论基础，^[^]仅立足于沿岸国主权的产权分配不符合国际河流的客观自然属性，“共商”纳入共同治理的话语体系成为无源之水。美国学者通过类比五大湖的等跨界水资源产权分割后提出，国际河流治理必须以“自由流动”的公平合理原则为基础，根据沿岸国的水资源需求，确定不同的水权份额，^[^]因此单独将共有财产的产权属性套用到以主权为构成要素的水权理论中，存在相互冲突的风险，将现实的治理需求上升到“共建”也是无本之木。另一方面国家主权并不能构成以产权为核心的“共有财产”语境的前提。国内学者基于湄南河水权制度构建的核心争议点，认为国际河流水权争议的焦点是水权与利用权的冲突，主权的抽象性决定了水权的构建应当以利用权的限制为主要内容，^[^]故共有财产的产权构建在水权体系中不能成为国家主权的前提语境，营造“共享”的地区合作格局终为无果之花。

（二）机制建构与利益衡平的差序：“多元”与“共治”的并存障碍

国际河流综合性治理需要基于政策、经济、社会等的多层级机制予以支撑，包括决策表达机制、决策流程机制以及利益平衡机制。^[^]这些机制在共有财产语境下，包括建立专门管理机构、进行环境影响评价以及生态环境补偿等制度探索，虽然明晰了河流治理的合作方向，但是无法在单一主体中寻求“多元”与“共治”并存。

首先，专门管理机构与政策利益存在差序，设立国际河流专门管理机构作为一项重要的河流治理方式，早在本世纪初就为我国学者所倡导，并同时明确授权专门机构指导实施流域内开发与保护的各项规划。^[^]可以说，设立专门机构是制定包括国际立法、国际条约、跨界执法与司法管辖等各项政策的基础。然而“共有财产”语境通过强调国际河流的共有性质与流域国之间的合作，隐含了各沿岸国之间共同管理、共同收益、共担风险，^[^]本质上是对专门管理机构权能的架空，会滞后于各国间的利益平衡，使得专门管理机构在日常管理和决策制定落实的过程中出现部分沿岸国另立条约的“跳单”现象，造成政策利益的差序。

其次，环境影响评价与生态利益的差序。环境影响评价对国际河流生态利益的保障主要是通过双边协定来实现的。以我国与邻国的环评条约为例，中巴《关于利用和保护跨界河流的合作协定》约定，双方“研究共同防止或减轻由于洪水、冰凌和其他自然灾害影响的可行性; 并研究跨界河流水量、水质的未来变化趋势”；又如中俄《关于合理利用和保护跨界水的协定》约定：“按照事先商定的程序，相互通报在跨界水上修建的和拟建的可能导致重大跨界影响的水利工程，并采取必要措施，以预防、控制和减少该影响”，对“可能导致重大跨界影响的水利工程”采取必要的预防、控制和减少影响的措施。此类例证表明，跨国环境评价如果在政治制度存在差异的前提下，跨国环评协议仅以协商为基础履行通知和减损义务。^[^]此外，由于各国环评规定的侧重点不同，既存在美国、日本等国针对决策的“应然”评价，又存在我国与法国等国针对实施所作的“实然”评价，各国仍需基于国际习惯义务进行环评内容的协定，^[^]会造成认定生态风险的标准出现分化。由此可见，在生态利益的衡平上，“共有财产”语境无法突破条约内容的限制，造成生态利益的差序。

最后，生态补偿与经济利益存在差序。根据科斯第二定理，生态效益转化的起点是产权的定位，产权无法定位就没有实现成本转化的可行性。^[^]“共有财产”本身以产权明确作为前提，无论是民法的概念还是国际法中的引申涵义，都建立从一体化的角度进行阐释的基础上。^[^]由于生态补偿需要以政府财政、政策性金融融资和其他市场主体投资为基础，只有将政府资金、金融资本和社会资本有效捆绑、高效整合，才能突破国家天然经济制度障碍。故而共有财产的民法属性决定其在国际河流生态补偿中很难发挥其产权定位的作用。

四、块茎思维建构：“共有财产”的语境重构

上述分析致力于揭示“共有财产”语境在内容上的不完整，即使没有构建相应理论体系的需求，但是在使用这一名词的同时，若混淆语境指向的内涵，就可能无法实现理论到制度化的衔接。习近平总书记在亚太经合组织工商领导人峰会上以形象的比喻：“地瓜的藤蔓向四面八方延伸，但它的块茎始终长在根基位置”，^[^]“块茎思维”指导下的人类命运共同体思想因其凝聚性、层次性、多元性特征，可以相向延伸国际河流治理价值选择，促进国际水法在河流治理层面的理论生长，实现河流治理多元参与、多措并举。

（一）相向延伸：明确“共有财产”语境价值导向、利益取向

“共有财产”应当避免“治理式微”或“治理对抗”的倾向。客观上的管理机制在缺乏共同的发展目标的前提下，对国际河流的任何协调措施可能导致效果的减弱，呈现“治理式微”的样态，同时作为管理主体的沿岸国，客观上的管理分歧产生的重要因素即为治理价值取向的偏差，呈现“治理对抗”的样态。以莱茵河为例，沿岸国各方在国际河流治理方面的经验为其他跨国水体共同治理提供积极且正向参考，证明在一定条件下，沿岸国对作为领土主权组成部分的流域进行合作框架下的“让渡”，存在妥善应对生态问题，协调参与主体利益，发掘潜在经济价值的可能性。^[^]

然而，“共有财产”的法律名词性质，决定了在发挥“多元共治”这一超出法律体系范畴的治理效能方面，其局限性是明显的。莱茵河镜鉴的条件性在于沿岸国行政体制、管理模式以及价值取向的趋同，加之欧洲各国国际合作的经验，为莱茵河国际委员会及其工作组提供了制度“粘合剂”，同时相近的经济社会发展形势弥合了各国在人地关系上的理念割裂，不仅消弭了客观制度层面的“主权式微”困境，主观价值的“主权对抗”也难以为继，这种限定条件对标诸如澜沧江—湄公河、拉普拉塔河治理实践，显然更为苛刻。国际河流的共同治理在同一价值维度构建行政管理体制固然行之有效，然而立足现实考察，共同的利益取向在法律语境下更为贴合。当前以中国为参与主体的国际河流治理，以“利益分割”之虚行“价值分割”之实的情形不在少数，河流治理的权属冲突往往表现为“水安全”冲突、主权冲突，^[^]“共同财产”的重构有必要将隐藏在制度设计、管理体制内的根本分歧予以回归法律的尝试。

（二）理论生长：推进“共有财产”语境概念化、条文化

“共有财产”需要在多元理论框架下实现“语境”向“概念”的转化。多数学者在使用“共有财产”这一名词时，仅用于阐述国际河流法律属性具有的带有“拿来主义”色彩的表述，通常停留于表述状态，更类似于一种“比喻”，纵然有深入阐述论证者，也只是按照民法的体例进行类比，但在共同共有与按份共有部分就遭遇了障碍，因为环境资源这类公主体的产权不同于私主体的产权，不可能画上等号，在非人类命运共同体视角来看，最好的方式是借助经济学、管理学诸如“公共物品”“公共信托”等理论进行主体的延伸和补充，但忽视了理论的工具性与路径本质，没有从整体的层面考量理论的生长性，在国际河流协同共治中延展“共有财产”的理论维度，而不是单纯的逻辑嵌套。 “共有财产”若要突破语境和语义的束缚，必须在国际河流治理中明确概念。笔者认为，这一概念的提出可以把握两个要点，其一是在坚持河流主权的前提下基于用益物权财产进行“共有”的定义，既能吸收人类共有财产在明确主权问题方面的优势，又能尽可能与“相对领土主权”相区别；其二是在内容上把握共同利益，同时避免利益衡平中的分散趋向，在继承共同利益原则对国际河流合作的主导性的同时，明确其规则属性。

同时，“共有财产”需要从“学理”走向“条文”。“共有财产”脱离语境的限制，另一种途径就是通过明确的条文予以规则。考察“人类共同继承财产”概念的发展历程，最初也仅仅是一种学理观点的表述，然而随着政治参与者的不断争取和博弈，这一概念被确立为条文，并突破了其语义的口号价值，在半个世纪以来，将其涵盖的对象从海洋转向极地乃至外空，并最终指导国际法理论研究的进一步发展。与之类似，共同利益原则也是在跨境水资源双边协议中确立的，因此“共有财产”若要蜕变为一个具体的、公认的学理名词，就要突破学理的范畴，在国际双边多边协议框架、国内立法中予以条文化的明确。

（三）异质多元：加强“共有财产”理论操作性、制度性

首先，“共有财产”应当与专门机构形成立法上的衔接，以破除国际河流治理决策的多元异质性。国际河流作为一项资源整体，在国际水法上并没有被触及其产权的共有属性，现行的制度化保障主要是基于公平合理利用、国际合作等原则构建的协调机制保障的，因此这些以原则构建的机制不能形成具体的规则，仅仅是习惯法对将来发生的环境风险的理性化说辞。^[^]而“共有财产”进行制度化重构的关键是要衔接环境综合治理在立法原则和立法实施中的分离局面，令治理的“借口”成为实际的依据，通过明确的法律概念——而不是管理学、经济学概念——实现依法共治的格局。^[^]专门管理机构作为流域协调管理的主要机制，能站在相对公平的立场将私主体产权公法化^[^]，有助于概念化、理论化的“共有财产”发挥更大的作用。

其次，“共有财产”应当在跨国流域形成执法上的衔接，以确保理论的操作性。欧洲的国际河流治理的成功经验似乎向我们传递了一个信号，流域治理的关键不是建设具有执法权且有独立而强有力的跨流域执法机构，而是在于流域社会、经济以及政治、生态等要素的常态化管理。^[^]而在经历中俄界河污染、湄公河安全危机后，流域的执法问题，特别是综合执法问题不断升级，而具体的解决方案尚停留在引渡与跨境执法的一般国际法规则层面，涉及生态执法的内容尚处于规划和协商阶段。^[^]如若共同财产实现制度化，那么在执法机制的构建上就拓宽了跨流域综合执法的空间，即使基于最保守的预期，也能为生态执法部门之间建立协商制度、增强信息公开、促进公众参与等方面提供一定的理论依据。

五、结语

“共有财产”作为一个从私法领域嵌套的提法，探究其“动力因”，与国际河流以公法条约缔结为主的实践现实相冲突，只能单独作为语境词使用。然而探究其“目的因”，基于河流沿岸国主体平等以及流域共同治理的理念，这一提法在共促协商、共达协议的国际环境法治格局中能发挥重要作用。基于人类命运共同体理念，对国际河流法律属性在“共有财产”这一语境下进行再审视，有助于唤醒沿岸国构建国际河流保护法律机制，促进流域一体化治理，为未来包括河流利用权、河流资源开发权在内的水权体系构建提供名词依附与理论支撑。

Contextual Examination and Reconstruction on the Common Property in the International River Context: from the Perspective of a Community of Shared Future for Mankind

SHAO Shuai

(School of Law, Hunan Normal University, Changsha 410081, Hunan China)

Abstract:Theabsence of "quasi-public goods" in international rivers has led to differences in clearly expressing the formulation of governance, among which "common property" is one of the contextual paradigms. However, the ecological governance concept of the community of human destiny has a dilemma of rigid theoretical basis, such as fuzzy boundary, unclear ownership and deviation of direction due to imposedthe expression to the context. At the same time, the obstacle of win-win strategy caused by the mixture of national sovereignty and shared property rights, as well as the "co-governance" obstacle caused by the difference between mechanism construction and interest equity, lead to the disorder of the cooperative governance system of the basin and the coastal countries. The external and internal barriers indicate a new way of thinking as the core. The Rhizome Thought, developed by the concept of a community of shared future for mankind, can provide Chinese solutions and share Chinese wisdom for international river governance based on its theoretical growth, heterogeneity and pluralism and mutual extension.

Keywords: International River; Common Property; A Community of Shared Future for Mankind; Multi-actor Governance

社会资本合作合同性质及其争议解决机制

——以《政府采购法（修订草案征求意见稿）》为视角

刘俊超^[^]

（bat365官网登录，湖南长沙410006）

摘要：《政府采购法（修订草案征求意见稿）》将社会资本合作纳入了调整范围，首次从法律层确定了社会资本合作的民事性质并采用民事争议解决途径。社会资本合作作为政府管理模式的变革，与政府购买公共服务具有内在一致逻辑，纳入政府采购法制的框架是解决其内在运行缺陷的重要途径。同时，确定社会资本合作合同的混合合同性质能够弥合不同法律对其规制的分歧。通过围绕社会资本合作合同内容展开分析，确定不同当事人引起争议的法律关系，是体系化社会资本合作合同争议解决机制的关键。

关键词：社会资本合作；行政合同；民事争议解决

19世纪的古典行政法构建的“国家-社会”二元结构，强调以“命令-服从”为表征的高权行政行为是行政管理领域主要行为模式。而20世纪的现代行政法却必须重视最大多数人的根本利益，因此“重塑政府”改变了政府行政管理方式，“新公共管理”运动推动了以行政机关为核心的传统行政管理模式变革，给付行政领域的革新在要求探索以“服务与合作”为内涵的行政行为模式。^[^]社会资本合作便是在给付行政领域对传统行政行为模式改革实践的一种有益尝试。

一、社会资本合作与政府采购的内在逻辑

20世纪70年代以来的“新公共管理”运动，力图通过公私合作治理来共同实现行政任务，国家不再以权威代表的身份现身，而是希望和私主体之间建构一种实质性的伙伴关系。^[^]社会资本合作与政府购买服务都是在此背景下依次产生和发展，政府通过引入私人部门合作的公共治理方式，增进实现公共服务职能的高效率。

(一)社会资本合作的概念与发展背景

联合国贸易法委员会编制的《公私伙伴关系示范立法条文》指出，“公私合作伙伴关系”系指在订约当局或设施用户付款的情况下，订约当局和私营实体就实施一个项目订立的协议。从财政部印发的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》到财政部、发展改革委、人民银行共同印发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》等一系列文件可以看出，政府和社会资本合作模式是指政府采取竞争性方式选择社会资本通过平等协商建立长期合作关系，由社会资本提供公共服务、政府部门负责监管的模式。可见，社会资本合作本质是国家和私人之间根据契约对行政任务的责任重新分配，是国家对行政任务的传统垄断向多中心分治的行政治理模式的转变。

社会资本合作的发展背景是“国家-社会”二元分立的破裂和政府职能的扩张。第一，批判法学研究和新公共管理运动对公共管理方式变革的要求。批判法学研究削弱了源于自由主义的公私分立，认为公共领域中充斥着私人权力，消除了自由主义下不受政府影响的领域这一主张。^[^]而新公共管理运动要求通过结构性变革，建立执行机构或半自治性的分散机构，一方面缩减政府职能来化解管理危机，另一方面提高公共物品和服务供给的效率。^[^]两者要求政府从所有者、经营者向规则制定者、监督者的角色转换。第二，社会法治国背景下政府职能的扩张与公有制生产资料有限的冲突。20世纪是社会公民权时代，德国贝克提出的“风险社会”概念，要求“国家不仅应该保障个人自由”，还应当“为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人的幸福”。^[^]建立的社会法治国家为行政机关创造了国家义务，使其从秩序维护者转变为给付主体，为“生存照顾”和“发展照顾”提供必要的行政给付。^[^]而市场经济条件下，相当一部分生产资料集中在社会资本手里，政府职能的扩张要求政府需要利用市场获得生产资料的分配，实现政府资源及市场资源的优势互补。^[^]第三，可持续性发展的困局对国家治理能力提出了挑战。20世纪80年代以来，伴随着社会总收入增加的是财富分配不均衡加剧，而实现人的全面发展必须进行改革成果共享。因此党的十九大明确提出打造共建共治共享的社会治理格局，因此必须在公共物品和公共服务的供给模式上进行供给侧改革，通过建立政府资本与社会资本的合作伙伴关系，解放在公共服务和公共物品领域的生产力。

国家治理能力现代化就是要改变国家治理能力落后于社会需求的现状，社会资本合作对于政府转变管理方式、实现行政职能、满足社会需求具有推动力。但是同时，根据“新公共管理”对“经济人假说”的承袭，无论是政府资本的具体管理者还是社会资本，都是逐利的“经济理性人”，一方面政府及其官员所追求的并不是公共利益，而是自身的利益及其最大化，另一方面社会资本的参与往往是“自私、贪婪和对抗性的”。^[^]因此探讨社会资本合作与政府购买公共服务的共性，将社会资本合作纳入政府采购法制轨道，利用其“主体性分化”和“程序性权益”等制度设计，是帮助社会资本合作走出其管理危机的关键。^[^]

(二)社会资本合作与政府购买公共服务具有一致逻辑

社会资本合作与政府购买公共服务同样反应了政府管理模式的变革，它们包含了政府选择社会资本并建立合同关系，由私营部门提供公共服务、政府部门负责监管的全过程，因此在这个意义上社会资本合作应属于公共采购的范畴或者是政府购买公共服务的延申，与政府购买公共服务具有逻辑同一性。

第一，两者都是公共物品理论基础的内在要求。计划经济下公共物品生产与供给易出现高成本、低效率和浪费，将竞争和市场机制引入政府公共管理和公共部门，提高公共物品供给的效率。^[^]第二，两者的目的均在于实现政府职能。无论是前者还是后者，其本质都是契约这种新的治理工具的运用。通过双方平等交往、对话协商进行行政任务的权利义务分配，协调公共支出、职能履行、利益共享的平衡。第三，两者进行法律规制的基础是物有所值。从实用主义角度来看，民营化是以尽可能低的成本获得高质量的服务，因此可以节省本来可能被浪费的资源并将其分配到其他地方从而使福利最大化。^[^]因此必须都要通过财政管理进行控制，通过物有所值进行公共资金使用效益评价。

综上，社会资本合作与政府购买公共服务在理论基础、实现目标、规制需求上存在内在的共性，在逻辑上具有一致性。可见，将社会资本合作纳入政府采购法制的调整客体并不突兀，相反还存在一定的价值和必要性。

(三)社会资本合作纳入政府采购法制的价值

《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《政府采购法（修订意见稿）》）第二条首次在政府采购货物、工程和服务的行为中加入了社会资本合作。《政府采购法（修订意见稿）》的说明认为，通过加入社会资本合作的内容，“完善政府采购法的适用范围”。但是研究社会资本纳入政府采购法制，必须分析其纳入的必要性。

第一，能够规制社会资本合作的地方债务风险。国务院印发的《关于加强地方政府性债务管理的意见》指明政府与社会资本合作模式是地方政府举债融资机制之一，承载着化解地方性政府债务和创新投融资机制两种功能。^[^]政府采购的本质属于财政支出行为，社会资本合作中参与的政府资本同样是财政预算资金的重要组成部分，而政府采购制度是治理公共财政支出的重要制度，其核心目标是遏制财政支出者“经济理性人”的品格，使其按照公共资金所有人的意图来使用公共资金。^[^]因此将社会资本合作同等列为“涉及财政支出责任的项目”，能够避免社会资本合作模式以缓解地方政府债务压力为导向，异化为地方融资平台。

第二，能够通过建立广义监督权走出财政支出的信用危机。经济活动权从中央向地方的下放，使得地方政府能够参与到很多涉及社会成员公民权的领域，在社会政策领域的公共物品提供方式上进行创新。但是权力在下放给地方的同时也必须下放给社会，没有社会的被赋权，地方政府的腐败就会变得不可遏制。^[^]我国现行政府采购法制通过主体性分化和赋予相对人程序性权益等制度设计，同时赋予了公众对政府采购活动的监管权，有助于社会资本合作走出管理中的信用危机。^[^]

第三，能够为社会资本合作提供公共政策指引。根据公共物品理论，个体对该物品的而消费不会减少任何人的消费，非竞争性消费导致市场失灵的风险。^[^]而政府是由官僚组成的，一方面政府受到分散性知识的约束，其理性能力也是有限度的，另一方面官僚也是自我效用的最大化的自利者，官僚体制下公共物品存在过量供应的倾向，因此政府调控也存在失灵的可能。^[^]社会资本合作正是通过两者的有机结合提高公共物品的供给效率。一方面，基于财政支出本质的政府采购制度设计必然要有助于有效平衡市场竞争与宏观调控政策目标，通过对政府资金的预算分配、执行和绩效考核发挥对社会资本合作的平衡；^[^]另一方面，政府采购法制中公共政策常常与国家宏观经济社会政策相适应，社会资本合作下政府资本的支出必须符合宏观经济社会政策的总体要求，优化社会资本合作下公共物品的资源配置。^[^]

可见，将社会资本合作纳入政府采购法制的框架是解决其内在运行缺陷的重要途径。但是从法律的体系化视角来看，社会资本合作并非仅仅由《政府采购法（修订意见稿）》一法调整，社会资本合作本身具有的双重性质使得不同法律之间对其认定存在分歧，解决社会资本合作实际运作中出现的问题必须对相关条文之间的关系进行分析。

二、社会资本合作合同的性质争议与研判

《政府采购法（修订意见稿）》将社会资本合作纳入政府采购范畴，其第九十一条规定，政府采购合同适用民法典，这就意味着社会资本合作合同也应当适用民法典。最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》和《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中，又将社会资本合作协议纳入了行政协议的审理范畴，将其认定为行政协议。因此应当通过对法律规范体系的梳理，明确社会资本合作合同的法律性质，以判断其争议的救济路径选择。

(一)社会资本合作合同的学理性质

行政协议是近现代国家基于民主法治理念，是行政机关和行政相对人之间从“权力服从关系”转变到“平等合作关系”的重要体现，也是从干涉行政等强制性行政法律关系到合作行政等平等协商式行政法律关系转变的重要领域。^[^]对于政府缔结的不同合同，既包含有“纯粹合同”也包含了“混合合同”，就前者而言，其形成的完全公法关系的行政合同，如治安责任安全承诺协议；就后者而言，其明显夹杂着公法关系和私法关系，不宜做完全公法意义上的解读，由于其关系的复杂性，形成的争议的属性也需要具体分析。^[^]对于社会资本合作合同的性质不同学者从各自视角出发提出了不同的看法，包括民事合同、行政合同、混合合同三种性质说，现在一般认为社会资本合作合同应当属于混合合同的范畴。

从民事属性的视角看，社会资本合作合同具有如下属性：第一，合同主体法律地位平等。财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》指出政府与社会资本双方法律地位平等，发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》也在原则中强调“合同各方的平等主体地位”。第二，合同的订立以意思自治为基础。《政府采购法（修订意见稿）》第九十一条规定合同内容应当通过平等自愿的约定，同时第六十五条第（四）项明确了社会资本合作采用竞争性谈判的方式，在竞争性谈判中采购人被赋予了一定的自主权，双方就合同的内容进行一对一的谈判，可见合同权利义务的协商谈判体现了平等协商一致的合意。^[^]第三，包含了非行政法上权利义务内容。社会资本合作的特点之一在于公共利益和企业利益并存，因此合同中既包含了法条条款又包含了约定条款，法定条款既可以为行政监管内容也可以是特定领域中的内容，而约定条款则是不属于行政法制所调整的、不反映公共利益的、偏向于推动经济效益的权利义务关系。^[^]

但是社会资本合作合同又有不同于纯粹民事合同的一面：第一，合同主体具有法定性。从财政部和发改委对社会资本合作所制定的一系列规章到《政府采购法（修订意见稿）》，其均规定了社会资本合作的一方主体应当为政府及其授权机构，包含使用财政性资金或者其他公共资源的各采购实体，另一方主体应当为社会资本，但是财政部有关文件从预防地方债务风险出发，将本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业排除在社会资本外。^[^]第二，以实现行政职权目的、保障公共利益为前提。如上文所述，社会资本合作的出现是新公共管理运动背景下，使社会资本能够投身于传统上的公共目标，改善公共物品供给的效率。同时社会资本合作是我国为社会成员作为命运共同体分享改革开放成果、社会主义公平与效率兼顾的历史必然。^[^]第三，签订和履行的过程中政府一方具有特殊地位。一方面在签订过程中，政府资本方享有选择谁作为合同一方以及依据什么样的标准作出单方面决定的权利。^[^]另一方面，在合同履行过程中，政府方负有履约管理和监督的责任，并且当公共利益目的无法实现时，双方当事人应当变更、解除或终止合同，这些都是国家意志在社会资本合作合同中的体现。

综上，社会资本合作合同既有民事属性的一面，又有行政属性的一面，但是在具体的法律规范体系中，如何对这两种属性的分歧之间进行弥合。因此首先要考察政府采购法制如何规制社会资本合作合同，再在整个法律规范体系中进行审视。

(二)政府采购法制中社会资本合作合同的认定

联合国贸易法委员会编制的《公私伙伴关系示范立法条文》指出，公用服务的提供可能要受一些称作“行政法”的法律的管辖，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能，同时也存在另一种方式，即政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。可见对作为混合合同的社会资本合作，各国调整的法律性质未必是单一的，必须要根据具体法律规范进行分析。

双阶理论发展于自由法治国向社会法治国的过渡时期，其提出将国家以私法形式的行为分为两个阶段，第一个阶段是决定阶段，适用公法；第二个阶段是履行阶段，适用私法。^[^]双阶理论虽然是一种法学上的虚拟，但是从该理论角度对《政府采购法（修订意见稿）》加以审视，可见该法试图将社会资本合作行为分为两个阶段进行法律适用。第一阶段是在社会资本合作合同签订之前的预先程序与合同订立阶段，包括编制年度部门预算中采购项目和资金的处理程序，以及竞争性谈判程序，适用公法。第二个阶段是在合同签订之后的履行过程中，应当根据第九十一条之规定适用民法典，在其他法律、行政法规另有规定的情形下可以适用公法规则。^[^]

从这个角度上说，政府采购法制并未排除社会资本合作的混合合同性质，相反恰恰通过双阶理论对制度的构建，将社会资本合作中的行政因素与民事因素相剥离，以适用不同性质的法律予以调整。^[^]然而在合同履行阶段适用民法典并不意味着社会资本合作合同已经简化为纯粹的民事合同，原因是社会资本合作中的行政行为不仅仅局限于财政支出，政府采购法制并不能完全覆盖合同中的所有行政法律关系，需要从法律规范体系中加以考察。

(三)法律体系下社会资本合作合同的性质

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）将社会资本合作协议认定为行政协议的性质，而《政府采购法（草案征求意见稿）》第九十一条并未肯定司法解释作为特别法的例外适用。因此对于《行政协议若干规定》）与《政府采购法（草案征求意见稿）》之间在法律文本上存在的分歧需要从各自调整的范围加以审视，确定法律秩序内部的一致性。

从1989年《行政诉讼法》到2014年修订及出台相关司法解释，行政协议是在被逐块拆分、各部分次第进入行政诉讼受案范围的过程，也是通过将“双方合意性”纳入行政协议诉讼制度，将行政协议诉讼制度从“行为说”向“关系说”改造的过程。^[^]根据“行为说”，应当以“行政行为”为中心，将行政契约拆分为传统的高权行政行为，以传统公法调整模式进行处理，遵循“无行政行为就无司法救济”；^[^]根据“关系说”，法院应当以“行政关系”为中心，在行政协议法律关系的整体框架下对权利义务关系进行解构，按照不同法律分别调整。^[^]也即根据《行政协议若干规定》第二十七条之规定，根据《行政诉讼法》对行政协议中行政法上权利义务关系进行剥离，对于未识别为行政法上权利义务关系的“参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。对于社会资本合作合同而言，其适用行政法抑或民法规范调整的根据就是首先通过《行政协议若干规定》第二十七条对不同性质的法律关系进行判断，对于其中的民事因素法律关系按照前者和《政府采购法（修订意见稿）》第九十一条适用民法典有关规定。

凯尔森认为，契约是私法行为创造的个别规范，同时这些个别规范都是次要规范，只有在联系到主要规范时，才能引起制裁后果。^[^]可见，通过《政府采购法（修订意见稿）》和《行政协议若干规定》对社会资本合作合同不同性质的权利义务关系加以研判，才能在争议解决过程中适用正确的主要规范予以调整。针对《政府采购法（修订意见稿）》以及《行政协议若干规定》分别以双阶理论和关系说构建的争议解决机制，需要以合同制度为基础进行体系化建设，以调和不同主要规范之间的适用。

三、社会资本合作合同争议解决机制体系化建设

契约经济学指出，规制可被视为协商过程，其间涉及关系、谈判、策略性行为和裁量，还要面对不确定性和交易成本，契约关系与规制存在类似的特征。^[^]如此，在社会资本合作制度中，合同是调节政府资本与社会资本之间利益博弈的基础，因此以合同制度为基础探讨社会资本合作争议解决机制的体系化是合理的。根据社会资本合作合同纵向的形成过程可以分为预先订立阶段和合同履行阶段。

(一)社会资本合作合同预先订立阶段的争议解决

从调整社会资本合作的有关法律来看，在社会资本合作合同预先订立阶段适用主要是政府采购法制。在这一阶段，政府资本方掌握着充分和足够的信息，并在很大程度上享有合同授予的决定权，处于主导地位，而社会资本方因信息有限，处于被动地位。^[^]一方面，根据公共选择理论，地方政府也可能从特殊利益出发，滥用自身享有的特殊地位，存在政府机会主义的可能性；另一方面，信息不对称会导致预先订立阶段竞争机制的失效，产生劣币驱逐良币、降低公共物品提供效率等经济后果，因此必须要通过以控权为导向的行政法进行调整，以平衡此阶段两者之间的不平衡定位。^[^]因此在此阶段，对于政府资本方作出的各项行为，主要适用公法救济模式保障当事人的权益，包括质疑投诉、行政复议和司法救济三种途径；对于社会资本方违反法律规定参与的，有关行政机关可以根据《政府采购法（修订意见稿）》第一百三十二条至第一百三十四条追究其行政责任，对此社会资本方存在异议的可通过行政复议和司法救济两种途径解决争议

(二)社会资本合作合同履行阶段的争议解决

上文已述，社会资本合作合同作为混合合同，其合同内容既包含行政法律关系又包含民事法律关系。因此社会资本合作在合同履行所涉及的各种争议，既可能有行政争议例如基于行政优益权的变更解除合同，也有可能存在民事争议例如违约争议、侵权争议等，针对不同性质的争议应当选择不同的争议解决方式。

社会资本方违约的争议解决选择。《政府采购法（修订意见稿）》主要突出对财政支出行为的规范，因此在微观上以控权理论为政府采购法制设计的基础，而对于社会资本方的履约义务仅仅体现为第六章的少数条文。相应的，财政部和发改委有关规章中社会资本方的履约义务也仅仅为原则性规定。相比之下，从《行政协议若干规定》第十七条至第十九条对行政协议的履行规定来看，无不是转介或参考了民法规范，并且第二十七条也规定了可以适用民事法律规范。可见，社会资本方违约所引起的法律关系争议为民事争议，政府资本方可以根据《政府采购法（修订意见稿）》第九十一条选择民事争议解决途径。但是尽管社会资本方违约的争议为民事争议，《行政协议若干规定》第二十四条规定了政府资本方可以采取申请强制执行的手段，一方面强制执行手段的行使是行政优益权在行政协议履行阶段的体现，实质是在民事法律关系之外产生了新的行政争议；另一方面，政府资本方应当优先适用民事解决途径，其次再选择强制执行的手段。^[^]

政府资本方违约的争议解决选择。政府资本方违约应当分为两种情况：一是政府资本方违背约定义务，擅自变更、解除或终止采购合同；二是政府资本方利用自身特殊地位，通过解释《政府采购法（修订意见稿）》第一百零二条、第一百零三条的特殊情形或公共利益从而变更或解除社会资本合同。就前者而言，政府资本方主要违反的是约定义务，无疑此种产生的争议是民事性质的，既可以参照前文采取民事途径解决，也可以选择政府采购法设定的公法救济途径，从保护私人利益的角度出发，应当不对这种选择的自由予以限制，但是值得注意的是公法救济手段和私法救济手段只能选择其一。就后者而言，针对政府资本方利用特殊地位的行为，由于该高权性地位的取得是基于公法的授权，因此只能通过公法救济途径解决争议，否则可能造成政府资本方“遁入私法”以逃避公法规制。

四、结语

本文认为社会资本合作合同应当从其混合合同的性质出发，结合“双阶理论”和“关系说”构建争议解决途径的体系化。其优点在于，弥合了法律体系内部不同法律规范之间对社会资本合作合同性质认定和争议解决途径的分歧，通过将产生争议的不同法律关系予以梳理，使得在不同的争议解决途径的选择中平衡政府资本和社会资本之间的权利义务关系。但是在司法实践中，针对政府采购合同发生的争议，法院的审理多通过民事诉讼的路径加以处理。因此，针对社会资本合作合同乃至其他政府采购合同，一方面需要解决政府采购法制中预先订立程序和民法实体规则之间的失衡问题，另一方面可以通过行政诉讼类型化的方式对不同性质的法律关系争议进行分类处理。

论违约方申请合同解除权

——兼评《民法典》第580条

陈大山^[^]

（bat365官网登录，湖南长沙410006）

摘要：《民法典》第580条究竟赋予违约方何种权利，理论界、实务界仍存争议，未能形成共识。在我国现行法律框架下，违约方无合同解除权，《民法典》第580条仅赋予违约方申请合同解除权，该权在性质上定位为请求权，不属于形成诉权，具有正当性。违约方不能随意行使该权，仅在形成合同僵局，违约方产生继续履行抗辩权，致使合同目的不能实现时，方能以向法院或者仲裁机构提出解除合同申请的形式主张解除合同。违约方行使申请合同解除权不影响其除继续履行外的其他违约责任的承担。针对该条在司法实践中折射出的覆盖范围不全问题（金钱债务合同僵局难以适用），建议类推适用《民法典》第580条，并在随后的司法解释中予以明确。

关键词：违约方；申请合同解除权；《民法典》第580条

一、问题的提出

我国《民法典》有力回应了司法实践中的许多难点、疑点，并为此修订、新增了许多条款。特别是在合同解除方面，为解决困扰已久的合同僵局问题，纾解《合同法》第110条的构造缺陷，《民法典》新增了第580条。然关于《民法典》第580条究竟赋予违约方何种权利的问题，仍存在分歧。该分歧主要表现为违约方合同解除权的“存亡之战”、违约方合同解除权与违约方申请合同解除权之争。具言之，有学者从解释论的角度出发，认为《民法典》第580条规定的“申请”仅为违约方实现权利的方式，该条实质上赋予了违约方合同解除权；^[^]有学者则认为违约方合同解除权无法律规定，《民法典》第580条仅规定了“排除履行规则”，并建议今后修正《民法典》时增加违约方合同解除规则；^[^]还有学者主张《民法典》第580条实质上仅赋予违约方申请合同解除权，而非合同解除权；^[^]此外，还有学者主张违约方既无合同解除权亦无申请合同解除权^[^]等。由此可见，《民法典》第580条下有关违约方主张解除合同的权利有待进一步探讨。

此外，面对司法实践中层出不穷、日益复杂的合同纠纷，《民法典》第580条因条文略显抽象，加之目前又无《民法典（合同编）》相关司法解释对其予以释明而存在适用困境。申言之，有如下问题亟待厘清：第一、《民法典》第580条第2款的适用范围是否因仅限于非金钱债务而存在“适用盲区”？第二、违约方仅以抗辩的形式向司法机关主张不能继续履行或者解除合同，可否理解为《民法典》第580条规定的“申请”，亦即是否符合民法典第580条规定的程序条件？希冀本文的探讨能在尊重法之安定性的同时，亦注意其现在性，使其适应社会生活，更好地发挥其规范指引作用。

二、违约方申请合同解除权的法理探析

（一）违约方无合同解除权，仅有申请合同解除权

关于违约方主张解除合同的权利，学界及司法实务界百家争鸣。对此，笔者认为：在我国现行法律框架下，合同当事人无特别约定时，违约方无合同解除权，仅享有申请合同解除权，该权不同于部分学者所主张的“违约方单方独立解除权”^[^]。申请合同解除权系指合同当事人在既不能诉诸法定解除、约定解除又无法与对方协商一致解除合同时，向法院或者仲裁机构申请解除合同的救济性权利，在性质上属于请求权。亦即违约方在出现合同僵局时，可通过诉讼或仲裁请求法院或仲裁机构解除合同，但最终能否解除合同需由法院或仲裁机构综合考量后裁定。

然值得注意的是，关于违约方主张解除合同权利的观点，若能在权利内容上形成共识，那么该权利究竟被称为“违约方解除权”，抑或“违约方申请合同解除权”等则无实际区别，仅有名称表达之不同。不过，笔者认为将该权命名为申请合同解除权更为合理，因为这样更贴合我国司法实践，亦更便于普罗大众接受。

一方面，从《民法典》的法条延革来看，尽管立法机关曾为在我国确立违约方解除权规则不甚努力，即基于司法实践经验提炼出违约方合同解除权规则，并希望将其上升为法律条文（详见《民法典》一审稿、二审稿第353条），但最终因学者们对此争议极大，且为弥补分歧，形成民法典编撰的最大共识，而在《民法典》草案合并之时予以删除，转而以《民法典》第580条^[^]确立违约方申请司法解除合同规则。

另一方面，从当事人的行权方式及行权效果来看，违约方申请合同解除权需要凭借人民法院或者仲裁机构来行使，脱离司法程序则无法行权以自救，且违约方行使申请合同解除权并不必然产生解除合同的法律效果。然合同解除权系形成权，包括简单形成权和形成诉权，亦即当事人既可以以通知的形式直接向相对人作出解除合同的意思表示来实现合同解除的法律效果，也可以通过司法途径解除合同。由此，不难发现，违约方享有的申请合同解除权系请求权，不属于形成诉权的范畴，违约方在满足规定条件后向法院或仲裁机构申请解除合同的单方意思表示并不能实现解除合同的法律效果。合同解除与否系违约方提出申请后，司法机关结合相关规定行使自由裁量权的产物，且《民法典》第580条之规定系违约方主张解除合同的申请条件，不同于合同解除的法定条件或约定条件。

此外，司法实践中，还存在一个误区亟待厘清，即有观点认为违约方可依据《民法典》第563条取得合同解除权。^[^]但笔者经以“文义解释+伦理解释”为路径对该条深入探究后，认为《民法典》第563条规定之当事人应仅限于守约方，违约方无合同解除权系《民法典》第563条的应有之意。

首先，若仅根据《民法典》第563条 “有下列情形之一的，当事人可以解除合同” 之规定，加之法律没有明文禁止违约方行使合同解除权，就将其理解为符合特定情形时，违约方和非违约方均可解除合同。这是对《民法典》第563条^[^]做简单机械的文义解释的表现，未能真正窥见其立法旨趣。因为单一文义解释往往难以确定法律条文真正含义，亦容易误解或曲解其含义。

其次，从体系解释出发，我们不难发现，除因不可抗力致使合同目的不能实现这一解除事由外，其余解除事由均可归为当事人一方的违约行为致使合同目的不能实现。亦即除因不可抗力解除合同外，只有在当事人一方违约时，对方当事人才能解除合同，故前述当事人应限定解释为非违约方。司法实践中亦有许多法院持有类似观点，^[^]予以佐证。

最后，查阅以往相关历史资料，最高人民法院第二巡回法庭在其2019年第13次法官会议纪要中亦表明，解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。^[^]不仅如此，全国人大法工委亦在《中华人民共和国民法典（合同编）解读》中明确表明，违约方本来就不享有解除权。^[^]

（二）违约方申请合同解除权正当性证成

任何法律规则都不能仅因其存在而自证其正当，还需要具备实质正当性。就违约方申请合同解除权的实质正当性而言，笔者认为可从以下几个方面予以证成。

第一，从申请合同解除权的定位来看，其属于一种请求权，本质上是合同僵局项下带有救济性质的一种程序性实体权利，不会造成违约方和守约方权利失衡现象的发生。因为申请合同解除权仅仅是打开合同解除之诉大门的钥匙，合同最终能否解除，还需要司法机关综合审查各种要件，权衡各方利益，继而作出裁判。亦即这种请求只有法院或仲裁机构介入审查才有可能实现。

第二，根据合同解除的功能应由“惩罚”向“义务解放”转变^[^]这一最新观点，结合取消债务人可归责性要件这一立法趋势^[^]，《民法典》赋予违约方通过司法程序申请解除合同并不违背合同解除之功能定位，不会引发合同解除体系矛盾。这亦表明无论违约方是否因过错而违约，均可以申请解除合同。

第三，从法律效果上来看，申请合同解除权有利于破解各类复杂类型的合同僵局，弥补合同法第110条的构造缺陷，还原情事变更原则的本来面貌。一方面，随着民商事交易的进一步发达，合同构造日益复杂，《合同法》第110条规定之“排除继续履行”规则难以为各类复杂的合同僵局提供规范指导。因为根据《合同法》第110条之规定，负有非金钱给付债务的违约方，在履行不能时，仅可以此对抗守约方的继续履行请求，然排除继续履行并不意味着违约方可以解除合同，脱离合同束缚。另一方面，正视《合同法》第110条的立法缺陷后，部分学者或者法官开始寄希望于情势变更原则，希望凭借情势变更原则有效解决合同僵局问题。然这虽然能在一定程度上缓解合同僵局，但并不能将其彻底解决。因为该观点仅认识到合同僵局与情势变更的相似之处，却并未注意到两者实质上具有许多区别，⁹不能整体类推适用。但赋予违约方申请合同解除权则能有效化解上述困境。司法实践中，最高人民法院亦早已在生效裁判文书中肯定了这一做法，即法院最终支持了违约方解除合同的诉求。^[^]

第四，赋予违约方申请合同解除权并不违背合同严守原则，不会增加道德风险。合同严守原则要求：合法成立生效的合同，对于当事人各方具有严格拘束力，不得擅自变更或者解除。在违约方仅享有申请合同解除权的情形下，即使当事人故意违约亦不一定能达到合同解除的效果，因而，在合同未被司法解除前，违约方是要严格遵守的，并未违背合同严守原则。此外，因为合同当事人违约不一定能为其带来利益，且还会因其违约行为而丧失商事信誉、遭受社会舆论谴责，故而，当事人故意违约的道德风险增加的可能性亦极小。

三、违约方申请合同解除权的司法适用分析

（一）适用前提：形成合同僵局

从我国审判实践来看，允许违约方解除合同并不是常态，大多仅在合同僵局背景下，违约方诉至法院，法院再运用司法权解除合同，使合同当事人最终逃离合同。由此可见，违约方若以《民法典》第580条为请求权基础诉至法院，请求解除合同，则法院应考量是否形成合同僵局。

合同僵局主要是指在长期性合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因不可能继续履行合同，致使合同目的不能实现，而另一方拒绝解除合同。^[^]简言之，在合同无法履行的背景下，因合同既未被解除又不能被履行而出现之僵局。此种僵局通常出现于商事活动中的分割式经营、关联型交易等情形中。因为在不同法律关系互相影响或依存的情形下，一个法律关系主体的违约可能影响其他法律关系的履行，受影响的法律关系易陷入履行僵局。如：我国司法实践中涉及合同僵局认定第一案，“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”（以下简称为“新宇案”）。在该案中，合同僵局之形成就与违约方新宇公司分割式经营方针的改变密不可分。具体而言，法院认为：在违约方和守约方无法就合同履行相关事宜达成一致的背景下，案涉商场既无法由新宇公司装修改造，作为小业主的冯玉梅又无法在此开店经营，合同已然陷入了僵局。

需要注意的是，合同僵局不同于情势变更，前者主要是主观上不能，而后者是客观上不能，因而我们在认定合同僵局时要有所区分。

合同僵局之所以有待打破，主要在于以下两点原因。第一、合同僵局状态下，合同既不能继续履行，合同当事人又无法退出合同，这不可避免的会增加当事人不必要的交易成本，亦是对社会资源的极大浪费，不利于市场经济的有序发展。第二、这违背了诚实信用原则、公平原则及禁止权利滥用等诸项原则，若合同存续下去，债务人将仍负给付义务乃至违约责任，可能造成双方利益严重失衡。^[^]例如：就“新宇案”而言，为保证冯玉梅的22.5平方米商铺而妨碍新宇公司6万余平方米的建筑面积之效用就极不合理且没必要，故有必要在法律上予以纠正。

（二）适用要件：符合实体与程序要件

根据民法典第580条之规定，违约方行使申请合同解除权需要满足两个实体要件和一个程序要件，具体而言，包括以下几个方面：

1. 产生继续履行抗辩权

众所周知，继续履行和合同解除是相互排斥而无法共存的。因而，违约方要想解除合同，必须首先享有对抗继续履行的抗辩权。根据《民法典》第580条第1款之规定，具有如下三种除外情形之一时，产生违约方继续履行抗辩权。

第一、法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行，是指基于法律规定而不能履行，或者履行将违反法律的强制性规定；事实上不能履行，是指依据自然法则已不能履行。^[^]前者如出卖禁止流通物，后者如作为合同标的物的特定物已永久毁损、灭失。

第二、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于履行是指依据债务的性质不宜强制履行，例如具有高度人身依附性的委托合同、雇佣合同等。履行费用过高是指合同虽然具有履行的可能，但债务人的履约成本远远大于可获得的履行利益，或者强制实际履行需要花费很长时间，失去了经济上的合理性。前述“新宇案”即为履行费用过高的典型案例。然截止民法典颁布生效，我国法律并未对履行费用过高的判断标准作出具体详实规定，而是由各家法院结合个案具体情况对此自由裁量。对此，笔者通过检索案例发现，司法实践中，关于履行费用过高的判断主要存在两种思路：一种路径是“新宇案”提供的对比分析债务人的履约成本和债权人的履行利益之差距；另一种分析思路则是考量债权人从其他渠道获得履行进行替代交易的合理性和可能性。鉴于此，笔者认为今后还需进一步总结实践经验，提炼出裁判规则，防止“同案不同判”乱象的出现。

第三、债权人在合理期限内未请求履行。这是指债权人在合理期限内未采取任何主张履行请求权的方式，即既没有向债务人主张履行，也没有诉诸法院。与此同时，需要注意的是，这里的合理期间属于一个不确定的概念，既非诉讼时效，亦非除斥期间，而属于失权期间，不存在中止、中断的问题。因而，在当事人未对该合理期限明确约定时，需要在个案中结合合同种类、性质、目的和交易习惯等因素予以具体判断。

2. 不能实现合同目的

各大法系普遍强调合同目的不能实现是合同解除的根本前提，申言之，履行障碍不达到一定程度，就不应该解除合同，鉴于此，民法典在新增违约方申请合同解除权时亦要求满足合同目的不能实现这一要件。但何为合同目的不能实现却有待进一步探讨。一方面，有学者从合同目的的组成着手，认为应该区分典型交易目的不能实现和个别交易目的不能实现，并主张合同兼具典型交易目的和个别交易目的时，任何一种目的不能实现均可导致合同目的不能实现。^[^]但笔者认为该观点过于笼统，且未正确认识合同目的中存在的目的之间的主次关系。另一方面，有学者认为合同目的不能实现与根本违约基本同义，因而主张以违约的严重程度衡量合同目的不能实现的程度。^[^]具体而言，可以借助比例因素、价值因素、时间因素和信赖因素予以综合判断。该观点虽然具有合理性，但在司法实操时却具有较大的难度。因为目前并不存在一套合理的量化标准，无法准确判断违约的严重程度，这亦存在法官自由裁量权过大的问题，易诱发“同案不同判”的乱象。

故而，笔者建议在认定合同目的不能实现时，可以从以下路径具体判断：首先识别合同中存在的合同目的，明晰其组成部分；其次，若合同目的仅具典型交易目的，则可以该典型交易目的能否实现为判断标准，若合同目的兼具典型交易目的和个别交易目的，则需进一步探究个别交易目的是否因当事人的特别意思表示而上升为与典型交易目的并重的地位，典型交易目的与个别交易目的并重，则无论哪个交易目的不能实现，均属于合同目的不能实现，但如果两者存在主次之分，则亦应以典型交易目的能否实现作为合同交易目的能否实现的判断标准。

3. 申请司法解除合同

向人民法院或者仲裁机构提出请求是违约方行使申请解除合同权的程序条件，这有效弥补了比较法上存在的因合同“自动”终止^[^]而衍生出的合同终止时间不确定的问题，在平衡违约方和非违约方的利益方面亦发挥了重要作用。然司法实践中，违约方申请解除合同的行权形式多种多样，并不统一，主要表现为：向法院起诉（包括反诉）、申请仲裁、在诉讼或者仲裁中提出解除合同的抗辩等。又现行法律并未就违约方的申请形式提供具体指引，因而在认定该程序条件上需要进一步探讨明确。其中可能存在的问题是：违约方仅在诉讼或者仲裁中以抗辩形式申请解除合同，而不具有原告或者申请方的法律地位，是否符合该程序条件？

关于该问题，结合该条件设立目的、考量合同僵局的下当事人各方的状态、借鉴最高人民法院在已生效裁判中表达的观点^[^]，笔者认为只要违约方向法院或者仲裁机构明确表达了申请解除合同的抗辩就可视为其已申请终止合同权利义务关系，而不论其诉讼地位如何。

（三）适用困境：覆盖范围存在缺陷

从民法典第580条的法条表述，全国人大法工委及最高人民法院关于该条的解读来看，违约方的申请合同解除权仅限于非金钱债务。然司法实践中，并非只有非金钱债务会导致合同僵局，金钱债务亦可能造成合同僵局，例如：甲购买乙的商铺，并约定：甲购买的商铺由乙委托丙统一招商和经营。甲每年最低按总购铺额的7.5%收取租金，收取期限为10年。之后乙拖欠租金未支付，部分业主在乙欠付租金后在商铺门前聚集，致使乙的商誉在一定程度上收到了影响，客观导致对外租赁更加困难以及租赁收益进一步减少，由此，合同履行陷入僵局。^[^]但违约方却无法主张适用该条款请求终止合同。何如？可见，民法典第580条第2款存在适用缺陷，无法涵盖所有合同僵局情形，亟待解决。

关于这一缺陷，有学者尝试从文义解释的角度进行探析，并认为民法典第2款事实上仅仅借用了第1款的三种除外情形之一，并未将第1款的全部内容做为第2款的适用条件。^[^]但笔者认为该观点若结合体系解释细细推敲，则站不住脚。因为民法典第580条第1款是针对非金钱债务而规定的三个抗辩事由，若强行将其割裂开来则有损民法典的体系化。另一方面，除履行费用过高这一抗辩事由外，民法典第580条第1款规定的其他抗辩事由均与金钱债务的性质不符。可见，民法典第2款在构造上系以第1款全部内容为组成部分。

鉴于此，笔者认为可在之后出台的合同编司法解释中明确规定：“金钱债务符合民法典第580条规定情形的，可以参照适用”，借此弥补适用漏洞。这既符合该制度设定之初衷，不会扰乱合同解除体系，亦能较好的解决该制度适用范围不全问题。

（四）适用后果：不影响违约责任承担

根据民法典第580条第2款之规定，在违约方提出解除合同请求后，人民法院或者仲裁机构可以参考相关规定，决定终止涉案合同权利义务关系，但无论合同是否解除，均不影响其承担除继续履行外的其他违约责任。

在违约方申请解除合同的情形下，司法实践中主要表现为损害赔偿责任。关于损害赔偿的范围，在合同当事人未做约定的场合，应当按照民法典第584条确定。具言之，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后的可得利益，但应该受到可预见性规则、减损规则等规则的限制。此外，在具体确定违约方的责任时，还需要考虑是否存在不可抗力。若违约方是因不可抗力而不能履行合同的，违约方可依《民法典》第590条之规定，结合不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

四、结语

《民法典》第580条实质上系赋予违约方申请合同请求权，这对于破解合同僵局极为必要，亦是考量公平与效率后的重大制度设计。虽然该规则还存在些许瑕疵，未能完美应对实践困境，但这并非否定其存在的理由，因为构造再巧妙的制度都离不开实践的深化，且前述瑕疵完全可以从解释论的角度予以纾解。不过，鉴于该制度肇始司法实践，故而在违约方以《民法典》第580条为请求权基础诉诸司法时，法院或仲裁机构仍需忠于法律与法之品格，严格审查违约方申请合同解除权的适用要件，为该制度进一步发展完善提供实践经验。

论追缴退赔刑民程序衔接机制完善的立法建议

王超张小莉^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙 410006）

摘要：追缴与责令退赔工作是我国当前刑事司法领域的热点问题，追缴与退赔措施为追逃追赃工作提供了有效的法律支撑。然而，由于追缴退赔刑民程序之间的衔接运行不顺畅，刑民程序的衔接出现执行难、立法完善难等困境，导致被害人寻求民事救济大多被驳回起诉。因此，在当前我国法律进行大幅度修改的时代背景下，立法者有必要考虑对追缴退赔刑民程序衔接机制进行立法完善，通过赋予被害人选择权、引入区分性规定、增加第三人追偿机制、认定追缴退赔适用民事诉讼的证明标准等立法厘清追缴退赔刑民程序衔接的关系，以促进被害人财产权的修复。

关键词：追缴退赔；刑民交叉案件；程序衔接；立法建议

一、追缴退赔的界定

近年来，打着“金融创新”口号的委托理财、融资受到了公众的普遍关注，“现金贷”、“P2P网贷”等成为热门词汇，但对于新兴行业的监管在相当长时间内处于放任的状态，由此也衍生了大量涉众型经济犯罪案件如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及合同诈骗罪等，显然，此类案件不可避免地涉及刑民交叉领域，因而追缴、退赔作为一项极其重要的涉案财物处置措施，其适用频率也随之大大提高，追缴与责令退赔工作成为我国当前刑事司法领域的热点问题。

追缴退赔是指对于犯罪分子非法占有、处置被害人的财物，应当予以追缴或者责令退赔给被害人，究其理念，追缴退赔机制应当分为三个层次：第一，对于犯罪分子违法所得的一切财物，司法机关均可以进行追缴；第二，对于犯罪分子非法占有、处置的被害人合法的财物，在司法机关追缴后返还给被害人，但属于非法财物的，则应当予以没收；第三，犯罪分子在刑事犯罪中已经将被害人的财物进行处置或者涉案财物已无法追回，此时应当责令犯罪分子向被害人赔偿损失即退赔。具体而言，其体现在我国《刑法》第64条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(简称《刑诉法解释》)第176条^[2]中，追缴针对的是尚仍存在的违法所得，倘若违法所得已经被挥霍光或者下落不明，则适用责令退赔。然而，尽管追缴退赔工作的进行对于犯罪的打击具有震慑的力度，但追缴退赔刑民交叉程序的衔接机制尚属于法律的空白，如何进行更好适用仍然值得商榷与探讨。实践中个案针涉案财物的追缴退赔牵涉诸多主体的复杂利益，尽管有《刑法》与《刑诉法解释》的规制，但涉及刑民领域的追缴退赔工作在客观上仍存在着同案不同判甚至“空判”（因犯罪分子无可供执行财产而终结执行）的现象，一定程度上损害被害人获得赔偿的合法权益，值得立法者结合实践中的不同做法予以深入思考，根据追缴退赔工作的现有困境，对追缴退赔刑民衔接机制进行统一立法完善规范，使现有规定更加具体可行，避免追缴退赔工作陷入混乱无序的局面，以实现公平正义。

二、追缴退赔刑民程序运行的现行困境及问题根源

（一）追缴退赔刑民程序衔接的困境

1.另行起诉难：追缴退赔和另行起诉的关系模糊，法院态度不一

如何处理刑事追缴退赔程序与民事诉讼程序之间的关系始终是刑民交叉案件的重点和难点问题。由定义不难看出，刑事追缴退赔实质上也是一种特殊的民事救济方式，那么刑事追缴退赔程序是否能够阻却、替代另行起诉呢？实践中各地法院出现了三种裁量思路：第一种思路认为刑事判决已然给予被害人救济的机会，并不需要重复救济，不能由被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，例如在被告人胡嗣非法吸收公众存款一案中，法院直接对被告人胡嗣的违法所得予以追缴，发还相关投资人。法院认为，该刑事案件判决已经对被告人的违法所得进行追缴并退赔被害人，在已获得公力救济的情况下，就同一事实提起民事诉讼的，人民法院应当裁定驳回起诉。这种思路在实践中最为常见，笔者在检索^[3]后发现，法院大多以“不属于民事诉讼受案范围、涉及刑事案件、不存在民事法律关系以及重复起诉”等为由裁定驳回起诉，这种思路虽然保障了公法优先与诉讼效率，保障的力度却很有限；第二种思路则认为追缴退赔亦有民事属性，允许被害人通过民事诉讼另行起诉寻求救济，例如在马兰非法吸收公众存款一案中，法院在刑事案件审理前被告人已存在12件民事审理案件和6件民事执行件，而在刑事判决生效后，法院还受理了与其相关的63件民事审理案件和67件执行案件^[4]。显然，这种思路则使得增加被害人重复救济的可能性，违法一事不再理的原则，容易导致司法资源的浪费；第三种思路则认为由于追缴退赔的范围并不能完全弥补被害人的损失，只有在司法机关对犯罪分子的责任财产进行追缴退赔后仍不能完全弥补被害人损失时，才允许被害人对涉案尚不构成犯罪的其他人例如保证人另行起诉寻求私力救济。此种思路看似合理，但也在一定程度上限制了被害人寻求救济的路径，且需等待漫长的刑事判决后方能另行起诉，起诉难度不亚于第一种思路。

法院的三种不同态度导致了“同案不同判”的现象，由于现行立法未能很好界定两者的关系，尚缺乏完善的法律规范对两者程序进行衔接，被害人寻求另行起诉的救济途径无果后，则进行信访，导致此类案件的信访数量近些年来激增，在一定程度上也损害司法公信力。

2.执行难：追缴退赔成为“空判”，难以执行到位

截止2021年8月30日，笔者通过中国裁判文书网检索发现，北京市中院及基层法院一审判决退赔的刑事案件分别为3507件、3046件、644件^[5]，但据学者相关调查显示，在此三年间进入执行程序的追缴退赔案件中约70%的案件因无可供执行财产而终结该次执行。

追缴退赔案件往往容易成为“空判”，追缴退赔并非是实体性的救济，只是程序上的救济措施，被害人的合法财产并不直接返还，而应当在判决后交由执行机关执行，因此被告人有无可供执行的财产是执行落实到位的关键。然而在法院判决追缴或者责令退赔被告人的责任财产前，被告人及其家属往往具有警惕性，已提前做好准备将被告人的财产进行转移或者藏匿，甚至被告人已经将财产挥霍光，导致财产下落不明，而司法执行机关因为被告人无可供执行的财产不得不终结执行，换言之，追缴退赔的性质与民事执行类似，例如人民法院可通过拍卖、变卖等措施将犯罪分子已经转化成股权等财产进行变价，并退还给受害人，但若追缴与责令退赔后的执行情况无法落实到位，被告人无财产可供执行而导致无法弥补被害人的财产损失，此时被害人的财产权利就不能得到很好的救济。这也不难想象为近三年来关于此类型案件的救济无门导致信访数量频增。

3.立法完善难：对追缴退赔的性质认识不一

在刑民交叉的案件中，追缴退赔存在着民事与刑事法律关系的属性，从刑事法律关系层面来看，追缴退赔主要用于被害人财产权的修复；从民事法律关系层面来看，追缴退赔则主要解决债权人与债务人的债务问题。因此，追缴退赔的多样属性决定了刑民程序衔接的复杂性，自然在短时间内要将其程序衔接进行立法修改完善，使其流畅衔接，是一件困难的事情。此外，关于责令退赔的性质，主要分歧在于其是程序性措施还是实行性措施，不仅学术界引起巨大的争议，我国立法与司法解释至今也未能达成统一的观点，因此各地法院在实践中对于法律的解读不同，造成了追缴退赔程序衔接的混乱局面。

就被害人能否另行提起民事诉讼的观点，立法者的观点存在反复。在2012年以前，最高人民法院认为“追缴或退赔仍不能弥补损失，可另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，而各地法院大多持不予受理的观点，各地认为既然法律用语是“可以”，那么也可以不受理；最高人民法院的解释立场以2012年的刑诉法解释的第二次修正为界限，其观点转变为“属于应追缴或责令退赔的，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，观点完全发生了变化，这也造成了实践中的“一刀切”现象，绝大部分仍然坚持不予受理，而又有小部分援引2012年以前的司法解释从而受理，造成了实践中的司法乱象。在尚未形成理论共识的情况下，立法者很难以排除众说纷纭进行立法修改完善。

（二）现行困境的问题根源

1.现行立法保障不足，急需修改完善

前述已提及，我国刑事追缴退赔制度的效力渊源来自于《刑法》第64条与《刑诉法解释》第176条，此外，仅有少量的司法解释来指导追缴退赔程序的衔接。现行立法上在实践中体现了众多缺口，也未能在施法环节得到弥补。具体而言，其保障不足有如下几个方面：

第一，法条本身存在模糊性，现行立法并未绝对禁止追缴退赔制度和另行起诉的存在，在《刑诉法解释》第176条“被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，然而2000年12月4日由最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条却规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”现行立法法条本身就存在模糊性，也没有对二者如何衔接、何时衔接作出具体详细的规定，事实上《刑诉法解释》第176条规定相当于充当驳回起诉的挡箭牌，程序的衔接仍需依赖于各地法院对法条的理解，而恰恰就是立法的模糊性导致了司法实践中的工作人员的分歧。

第二，相关法条逻辑不清；我国《刑法》第64条是对责令退赔的一项基本规定，也是涉及责令退赔内容的核心法条，但这条规定存在逻辑不清的问题，正如张磊教授指出的，该法条没有界定各术语之间的内涵，法条蕴含意思过多，也未进行区分化规范，致使司法工作人员在处理时往往容易出现追缴和责令退赔的适用混乱，该法条无法与《刑事诉讼法》中的术语衔接，导致刑民程序衔接的不流畅，同时也未理清彼此的逻辑顺序，致使各项处置措施存在混用，应当予以完善。

2.立法粗放、不明确

由于追缴退赔措施主要适用于经济类型犯罪，而违法所动会进行流转，因此刑民交叉的案件在追缴退赔时往往涉及第三人的利益，这是在所难免的。但在立法保护第三人的利益方面，我国的立法较为粗放，立法者于2013年发布《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，但该批复仅仅只是强调了过去的司法解释观点，并未解决被害人向犯罪人主张其他损害赔偿、共同犯罪人之间追偿以及被害人向第三人主张民事责任的问题。“立法宜粗不宜细”的思想在飞速变化的社会已然不能完全适用，立法的粗细关系到程序衔接是否顺畅，粗放的立法使得追缴退赔程序的衔接机制并未得到完整构建，也不能完整保护被害人及第三人的合法利益。规范上的缺憾阻碍了保障被害人财产权益目的的实现，也为程序衔接施加了过多束缚。

3.“先刑后民”的指导思想根深蒂固

司法实践中，处理追缴退赔相关刑民交叉的案件，长期以来的“先刑后民”的思想根深蒂固。我国一直存在“重刑罚、轻财产”这一司法观念，因此公法优先是审理法官坚持的原则，民事部分则鲜少有人关注。司法工作人员在处理刑民衔接的案件时，坚持刑事优先而排除民事诉讼规则，或者在民事案件涉及刑事案件时存在“一刀切”现象，长此以往，导致非刑即民、非民即刑的割裂现象严重，我国的追缴退赔刑民程序衔接难以流畅运行与该思想有很大的关系。笔者认为，应当区别情况对待，不可一味强调“先刑后民”的思想，以分类视角替代一刀切眼光，追缴退赔刑民衔接机制才能取得应有的社会效果，这也是立法者在修改法律时应当考虑的因素。

三、完善追缴退赔刑民程序衔接的立法建议

完善相关立法，增强司法公信力。加强对刑民衔接机制制度的认识，对其性质进行清晰界定，从立法层面上明确各个主体的职权范围，理清公检法之间的关系，解决各部门内部对自身职权认知的差异与受害人申诉权能否得到有效保障之间的矛盾。由于在具体的刑事案件中，以上三个机关之间对于涉案财产控制力存在差异，个别争议性财产的追缴与返还等财产刑在责任划分上不明确，而立法上缺乏具体而明确的法律法规对其进行说明，也是造成司法实践中空判现象频出的原因之一，随之必然造成受害人权利受损，与最初的受理案件的法律本意完全背道而驰。另外，各地司法实践中做法也不相同，如何畅通补充救济的渠道，以解决这一现实错位问题，真正提升司法公信力，将其制度落到实处，是下一阶段所需要构思和解决的问题。

（一）立法修改时应当引入区分性规定

追缴退赔程序是一个动态平衡的过程，不同案件有不同的情况。前述已提及，在由现行法治问题不难看出，司法实践中“先刑后民”观念根深蒂固。被害人财产的损害赔偿问题全部由刑事追缴退赔程序处理，将对被害人的民事权利救济一并纳入刑事诉讼之中。当事人不得再提起民事诉讼，或者只有在刑事退赔不能的情况下，再考虑民事责任的承担。^[6]笔者认为，要立法完善追缴退赔程序的衔接机制，立法修改时应当引入区分性规定，例如应当区分在何种情况下允许被害人另行提起民事诉讼、追缴时涉及第三人利益的情况处理等，在修改时应充分考虑如何处理“先刑后民”原则及刑事判决与民事判决的冲突问题。应当引入区分性规定，而不是一味强调“先刑后民”，甚至谈 “刑”色变，先刑后民模式出于对效率的追求，但不利于被害人的合法权益的完整保护；而“刑民并行”模式使得被害人的权益有可能获得双重救济，但却有碍于程序的高效运转。因此如何选择这两种模式，必须结合具体案情的分析，做到具体情况区别对待，区分“先刑后民”还是 “刑民并行（即允许在刑事程序处理追缴退赔的同时，当事人另行提起民事诉讼处理损害赔偿问题，两者相互独立，共同推进。）”，应取决于民事案件的审理是否依赖于犯罪行为的界定或刑事案件的判决结果。如果民事案件的审理需要以犯罪行为的界定或刑事案件判决结果为依据，应坚持 “先刑后民”，否则应按 “刑民并行”处理。犯罪赔偿存在之意义即是弥补被害损失，从此种意义上说损害赔偿本质上是民事损害赔偿，也就要求我们在之后的立法中能够回归权利救济的根本本位，即对财产权的救济。到底是先刑后民还是先民后刑，应该立足于实践中的迫切困境，综合考虑各方面因素。也就是需要立法者厘清刑事追缴退赔和民事诉讼的关系，以分类视角替代一刀切眼光，结合追缴退赔中刑民交错所存在的多种不同类型区别对待。

（二）认定追缴退赔可以适用民事诉讼的证明标准

刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准有所不同，刑事诉讼要求排除合理怀疑，而民事诉讼的证明标准则是达到高度可能性。追缴退赔的执行往往因被告人无可供财产执行而不得不终结执行，最终导致大部分的“空判”现象，而无可供财产执行的原因往往时被告人的违法所得已经灭失。采取刑事诉讼的证明标准，被害人想要证明其损失的难度不亚于无罪证明，难度较大；笔者建议立法者在修改法律时，可以适当考虑引入民事诉讼的证明标准，这样一来，被害人在提供证据上可以具有优势，例如被害人可以提供违法所得的流向、价值等证据^[7]，达到高度可能性的证明标准，只要被告人无法提供相关证据反驳，被害人的主张即可成立，大大降低了证明的难度，也可以使追缴退赔的刑民程序的衔接更加容易。因此，立法者可以考虑法律修改时大胆引入民事诉讼的证明标准。

（三）立法中增加第三人追偿机制

刑事追缴退赔往往涉及第三人的利益，这是非常棘手的问题，我国现行法律尚未规定承担了民事责任的第三人向被告人追偿的机制，这却也是实务中急需解决的问题。笔者认为可以构建第三人追偿机制，其运行程序类似于民事督促程序，由第三人向法院递交申请书，由人民法院审查后直接强制执行而无需进行民事诉讼，第三人追偿机制的增加可以有效平衡第三人的利益，促进刑民程序运行的有效协调衔接。

（四）立法赋予被害人选择权

有学者认为，追缴和退赔在性质上属于非刑罚的刑事强制措施，目的是为了不让犯罪分子从犯罪行为中获利，^[8]还有学者认为追缴退赔制度虽然存在于刑法规范之中，但本质是对被害人合法财产权的一种救济，属于民事赔偿^[9]笔者认为后者观点更加合理，前者观点过于强调该制度的刑事属性，而忽视了对被害人的权益保护，且对于定罪量刑也并非起到决定性作用。因此仅仅通过刑事程序弥补被害人所遭受的损失较为片面，必须加之民事标准来全面保护。然后两种程序一味地并行使用，必将导致司法效率低下，浪费司法资源，因此对于不同案件需要使用不同的程序。

当被害人所遭受的损失与追缴退赔范围完全重合时，那么被害人的民事权利完全可以通过追缴退赔制度得到救济，此时便不需要再通过民事诉讼程序寻求帮助，否则只会导致司法资源的浪费；而在被害人存在追缴退赔范围之外的其他损失时，刑事追缴退赔程序便无法使当事人的权利得到充分救济，因此需要赋予被害人选择权，允许其通过民事诉讼的方式维护自己的权利。同时如果根据被执行人的执行顺序，退赔部分无法执行，其他部分的损失的民事判决执行也更加无可能，因此必须在等到刑事裁判的经济方面全部执行完毕之后再提起民事诉讼方可受理判决。

四、结语

在实际的司法实践中，综合各地数据发现刑民程序处理割裂的问题较为突出，实际存在许多案件被法院裁定驳回的理由，包括超出民事受案范围在内的，体现案件适用刑民程序认定的矛盾问题。但需要明确的是，对于刑民交叉的案件而言，其救济方式上存在的差异并不具有实际的冲突，二者都是出于对受害人利益的保护而采取的不同方式，同理可得，依据刑事判决的追缴退赔与依据民事判决的执行程序之间也并不冲突。立法者应当多角度、客观、全面的看待案件赔偿类型，跨越片面的先刑后民思想的阻碍，通过立法层面上的规定来转变具体实践中存在的片面思想观念，以完善刑民衔接机制，改善这一刑民割裂的现象。

从刑法修正案的角度看我国死刑制度的发展

李松筱^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙410006）

摘要：死刑作为最严厉的刑罚，自奴隶社会产生之日起，数千年来都受到统治者的重用，其在稳定社会和镇压犯罪方面长期发挥着不可替代的作用。直至贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》问世，人们才开始理性地对死刑制度重新审视，并展开了激烈的死刑存废之争。随着人类文明的发展，部分国家和地区已经废除死刑或者实际上不再适用死刑。在这样的大背景下，我国作为仍然保留大量死刑罪名的国家，其对于死刑的态度受到了社会各界的重视，学界对于我国死刑何去何从同样各抒己见。本文以刑法修正案为研究对象，主要通过对刑法修正案（八）后历次刑法修正案内容的梳理，总结出我国死刑立法的特点，并分析我国死刑制度改革面临的现实困境，并为我国进一步限制乃至废除死刑提出具体建议。

关键词：刑法修正案；死刑；废除死刑

一、引言

（一）选题背景与研究意义

1.选题背景

死刑，也称作极刑、生命刑，是所有刑罚种类中最为残酷和严厉的刑罚措施。自贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中最早地较为系统性地批判死刑的残酷性、不人道性和不必要性，明确提出应当废除或严格限制死刑以来，死刑的存废之争已经存在了两百多年。随着人类文明的发展，部分国家和地区已经废除死刑或者实际上不再适用死刑。^[^]2009年6月统计，全球197个国家中，已有139个国家实质上废除了死刑，占全球国家总数的70%；还有35个国家虽然保留死刑，但是在最近10年里没有执行过死刑，保留死刑的国家和地区只剩下58个。在保留死刑的国家里，越来越多的国家倾向于对死刑持严格限制的态度，在立法上大幅度减少适用死刑的条款，在司法上严格控制死刑的适用，废除和限制死刑已经成为一种国际化趋势。

我国的死刑存废之争已经持续了20余年，对于死刑的研究也从未止步。随着刑法修正案（八）和刑法修正案（九）的颁布，学界对于死刑存废之争已经渐渐演变成如何废除死刑。针对如何废除死刑这一话题，学界对相应的方法路径、替代刑法措施展开了激烈的讨论。在世界范围内废除、限制死刑，我国出台政策严格控制死刑的背景下，讨论刑法修正案中的死刑立法变化对我国的死刑制度发展具有重要意义。

2.研究意义

死刑作为最严厉的刑罚措施，一直受到刑法学界乃至社会各界的关注。死刑的变革影响着我国的刑罚结构，对我国社会的法治建设具有重要意义。死刑制度的发展与我国刑法变革息息相关，死刑的变革是对我国刑事法治的预示，唯有不断调整才能适应时代的潮流。^[^]

自刑法修正案（八）和刑法修正案（九）出台之后，引发了学界对于死刑的激烈讨论。但是相关学术论著大都集中于对各刑法修正案中具体罪名的研究，涉及到修正案中死刑内容的著作较少。因此，笔者主要对刑法修正案（八）（九）（十）（十一）进行系统地分析，总结归纳历次刑法修正案中死刑立法的特点，并分析我国死刑立法改革的现实困境，为我国死刑制度的发展提出建议。

（二）研究现状

以“死刑”为篇名关键词在知网数据库进行检索，共检索到12115篇文献；其中研究死刑制度的仅有459篇，刊载于核心期刊上的共277篇，占总比9.11%。论文刊载期刊的受关注度和权威程度在一定程度上可以反映学界对于死刑研究的情况，由以上数据可知，死刑制度的研究尚未得到法学界学者的认可和重视。

通过对以上中文文献的主题分析，可知对死刑的研究重点是随着时代的发展而不断变化的。自建国以来到二十世纪末，学界集中研究死刑的存废问题，主要有死刑保留论、死刑废除论和由限制渐至废止死刑论的观点。当时的著作主要有钊作俊教授的《死刑限制论》以及胡云腾教授的《减少死刑的设想及理由》等等。进入二十一世纪以来，随着国际废除限制死刑的大趋势变化，特别是在刑法修正案（八）和刑法修正案（九）施行之后，学界对于死刑的讨论逐渐从是否废除死刑转化为如何废除死刑，研究主要集中在如何废除死刑、死刑复核程序、适用死刑的罪行标准分析以及在具体罪名中适用死刑的问题。

二、历次刑法修正案的死刑立法梳理

（一）刑法修正案的死刑修法背景

1.刑法修正案（八）的修法背景

我国2004年首度提出宽严相济的意见，2006年在党中央文件中予以落实，而直至2010年才提出较为具体的要求。^[^]人大法工委刑法室王尚新主任认为当时正在进行深化司法体制改革，宽严相济刑事政策的实施以及在贯彻《宽严相济意见》中提出的坚持“保留死刑，严格控制和慎用死刑”的死刑政策，均我国刑法修正案（八）的实施提供了理论支撑，宽严相济的刑事政策是刑法修正案（八）的重要修法背景。

2.刑法修正案（九）的修法背景

（1）社会经济迅速发展使得新的矛盾关系出现：我国在当时处于快速变革和发展的时期，使得我国的政策和法律都要提出相应的应对措施。社会经济的快速发展产生了一大批亟待法律作出调整的新模式、新行为，互联网广泛覆盖使得不法行为开拓了利用互联网犯罪的新渠道，急速变化的社会背景为刑法改革提供了现实基础。

（2）逐步削减死刑罪名的提出：2013年中共十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题中提出了“逐步减少适用死刑罪名”，为刑法修正案（九）的死刑立法改革提供了政策依据。另外，在当时的刑法修正案（九）的说明中以及全国人民代表大会法工委专门就刑法修正案（九）的问题答记者问时，均提出根据当时的社会环境以及犯罪情况来看，再次减少死刑罪名并不会对社会治安产生消极的影响，并能最大程度地同民意相结合，同时提出我国刑法的方向就是严格控制死刑、逐步减少死刑。

3.刑法修正案（十）的修法背景

刑法修正案（十）延续了刑法修正案（九）关于死刑罪名的规定，其出台主要是为惩治侮辱国旗国徽国歌的犯罪行为，与《国歌法》的相关规定相衔接，未涉及到死刑条款，在此不做赘述。

4.刑法修正案（十一）的修法背景

全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁在2020年6月的第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上对刑法修正案（十一）的草案作出说明，其中强调：要根据新任务、新要求、新情况对刑法作出局部调整，落实党中央对安全生产、产权保护、金融市场秩序、食品药品安全、生态环境、公共卫生安全等领域的刑法治理和保护的明确要求；并对近年来司法实践中出现了一些新情况新问题，修改刑法予以明确和解决，回应关切。

（1）与其他部门法保持协调：《民法典》的出台填补了某些争议行为在民法层面的空白，对于部分违法行为，《民法典》提供了解决途径。但是民事解决方式，对某些危害严重的行为的预防效果、惩罚力度有限，所以在此背景下，刑法上规定一些罪名就是必要的。例如高空抛物罪、侮辱英雄烈士行为的犯罪等。此外，刑法修正案（十一）修订了部分条款以与《著作权法》《反不正当竞争法》《生物安全法》协调。

（2）回应民众对社会热点问题的关切：近年来，大连、深圳等地出现了十二、十三岁青少年杀人的恶性案件，因此民众对降低刑事责任年龄有呼吁。此外，对于冒名顶替行为、特殊监护职责的人员性侵等等，刑法修正案（十一）都作出了规制。

（二）历次刑法修正案的死刑修法内容

1.废除部分死刑罪名

刑法修正案（八）废除13种死刑罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

刑法修正案（九）废除9种死刑罪名：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。

2.绝对死刑罪名的修改

在刑法修正案（九）出台之前，我国共有七个绝对死刑。刑法修正案（九）颁布之后，刑法中的绑架罪、贪污罪、受贿罪的绝对死刑被废除。至今，我国绝对死刑罪名只剩下劫持航空器罪（以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑）、拐卖妇女儿童罪（拐卖妇女、儿童拐卖情节特别严重的处死刑，并处没收财产）、暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪。

刑法修正案（九）第十四条对刑法第二百三十九条第二款关于绑架罪做出修改：首先，原刑法条文中只有对致使被绑架人死亡这一严重的情形作出了单独的规定，并且直接规定判处死刑。修改后增加了故意伤害被绑人，导致人重伤、死亡的情形，从而可以更加清晰的定位行为人的罪行，判处相适应的刑罚；其次，废除了之前致使被绑架人死亡直接判处死刑的绝对死刑条款，修改为“处无期徒刑或者死刑”的相对死刑条款。

刑法修正案（九）第四十四条对刑法第三百八十三条关于贪污罪的处罚规定做出修改：首先，取消原本具体贪污数额的划分标准，改为了贪污数额较大、巨大以及特别巨大三个层次的标准；其次，量刑档次额顺序由原本的“由重到轻”改为“由轻到重”；另外，原本刑法条文中，对于情节特别严重的规定，是“处死刑，并处没收财产”的绝对死刑条款，修改为“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的相对死刑条款。

此外，受贿罪的刑罚是参照贪污罪设定的，其绝对死刑条款也随着贪污罪的修改变成了相对死刑条款。

3.死刑适用对象的修改

刑法修正案（八）对死刑的适用对象作出了限制，即对于审判时年满七十五周岁的老人原则上不判处死刑，但存在犯罪手段特别残忍致人死亡的例外。刑法的这一修改，体现了我国宽严相济的刑事政策和人道主义精神。

4.死缓规定的变更

死缓制度共经历了两次修改。第一次在刑法修正案（八）中：对于有重大立功的，修改了原本的减为十五年以上二十年以下有期徒刑的规定，变成了减为二十五年有期徒刑。这一规定增加了实际执行的刑期，避免了原本被判处死刑缓期执行的犯罪分子一经减刑却减到了二十年以下，落差过大，适当提高了生刑的上限使刑罚更加合理；增加了一款限制减刑的规定，即对于多次犯罪的以及实施了故意杀人、抢劫、强奸等恶劣性行为的犯罪分子，对其在本应减刑的条件下限制减刑的规定。

第二次在刑法修正案（九）中，主要是针对核准执行死刑条件的修改。将原本“故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准”的规定，改为“故意犯罪，情节恶劣”。增加了“情节恶劣”这一核准执行死刑的关键性要件，一定程度上减少了死刑立即执行的适用。并且对于故意犯罪却未执行死刑的这一部分罪犯，也增加了重新进行两年的死刑缓期执行的规定，并报最高人民法院备案。此次修改，提高了死缓罪犯执行死刑的门槛，对死缓制度更加严格限制，体现了我国严格控制死刑的适用的政策。

（三）我国刑法现存死刑罪名梳理

在刑法修正案（八）和刑法修正案（九）颁布之后，我国《刑法》中仍保留有46种死刑罪名。这些死刑条款在《刑法》中分布广泛，《刑法》分则十章中只有第九章渎职罪中没有规定死刑罪名，其余九章均规定有死刑罪名。^[^]

危害国家安全罪（7个）：背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，投敌叛变罪，间谍罪，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报罪，资敌罪；

危害公共安全罪（14个）：放火罪，决水罪，爆炸罪，投毒罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，劫持航空器罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖、运输核材料罪，19.非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物等危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物等危险物质罪；

生产、销售伪劣商品罪（2个）：生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪；

侵犯公民人身权利、民主权利罪（5个）：故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪；

侵犯财产罪（1个）：抢劫罪；

妨害司法罪（2个）：暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪；

走私、贩卖、运输、制造毒品罪（1个）：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

危害国防利益罪（2个）：破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，提供不合格的武器装备、军事设施罪；

贪污贿赂罪（2个）：贪污罪，受贿罪

军人违反职责罪（10个）：战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，驾驶航空器、舰船叛逃罪，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，盗窃、抢夺武器装备或者军用物资罪，非法出卖、转让军队武器装备罪，战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物罪。

三、历次刑法修正案的死刑立法特点

（一）整体趋势由稳定至大幅减少至稳定

自1997修订的《刑法》施行至今，我国已经颁布了十一部刑法修正案。通过对各个修正案中死刑罪名的梳理可以发现：刑法修正案（一）到刑法修正案（七）并没有死刑罪名数量变化，直至2011年刑法修正案（八）颁布之后，削减了13种死刑罪名，2015年刑法修正案（九）颁布之后，取消了9种死刑罪名。在这之后颁布的刑法修正案（十）和刑法修正案（十一）的死刑罪名则是没有变化的。如图1所示，可以将死刑的立法过程分成三段：刑法修正案（一）到刑法修正案（七）、刑法修正案（八）和刑法修正案（九）、刑法修正案（十）和刑法修正案（十一）。

图1

1.刑法修正案（一）到刑法修正案（七）：改革较为保守

刑法修正案（一）到刑法修正案（七）仅仅是对罪名进行简单地修改，并不涉及死刑罪名的削减，甚至部分修正案并没有涉及到死刑的调整。在前七个修正案中，只有刑法修正案（三）和刑法修正案（七）对死刑的相关条款作出了修改。刑法修正案（三）将适用死刑的“投毒罪”改为“投放危险物质罪”，将“非法买卖、运输核材料罪”改为“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物资罪”，扩大了死刑的适用范围。而刑法修正案（七）中，只有规定有死刑的绑架罪涉及到了死刑的修改，且只是增加了情节较轻的处罚规定。故而，我国前期的死刑制度基本没有大幅度变化，改革较为保守。

2.刑法修正案（八）和刑法修正案（九）：改革幅度大

刑法修正案（八）和刑法修正案（九）对死刑制度作出了大幅度的改革。在数量上刑法修正案（八）废除了13个死刑罪名，刑法修正案（九）废除了9个死刑罪名，相较与之前的死刑改革，其改革幅度较大。另外，绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对死刑也被废除，死刑的适用对象上，规定了对75周岁以上的老年人免除死刑；对于死缓制度，两次刑法修正案也都作出了更加详细的规制。可以说刑法修正案（八）和刑法修正案（九）对于死刑制度的改革幅度更大、涉及方面更广。

3.刑法修正案（十）和刑法修正案（十一）：死刑发展进入稳定阶段

刑法修正案（十）针对侮辱国旗国徽国歌的行为进行了刑法上的规制，主要是为了与《国歌法》相衔接，维护国家安全与国家形象。^[^]刑法修正案（十）还是沿袭了刑法修正案（九）中死刑的有关规定。

在刑法修正案（十一）中，并没有出现进一步削减或者增添死刑罪名的情况，而是对于很多罪名进行了法定刑的调整，体现出“死刑不减，生刑加重”的趋势。^[^]刑法修正案（十一）对危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪和危害国防利益罪中具体罪名作出了修改，填补了刑法上对冒名顶替行为、高空抛物行为等的规范空白，使得上述行为纳入刑法调整的范畴，客观上扩大了这些具体罪名的适用对象。然而，死刑制度的有关规定还是沿袭刑法修正案（十）的内容，尽管在具体的死刑罪名中有修改和填补，如增加特殊职责人员性侵未成年人的犯罪，但整体未发生大幅度修改。可以说我国的死刑制度在刑法修正案（九）之后又进入了一个发展平缓的阶段。

（二）死刑制度的发展情况与刑事政策密切相关

结合历次刑法修正案的修法背景，可知死刑制度的发展与刑事政策的的演变密不可分。1997年全国大大代表对97年刑法修订的草案说明中提到对于过去已经增加的死刑罪名该如何处理的问题，其中认为目前社会治安形势严峻，经济犯罪情况严重，不具备减少死刑罪名的条件，故此次修订对现行法律规定的死刑，原则上不增加也不减少。受此刑事政策的影响，在之后较长一段时间里，我国的死刑罪名保持不变。2002年，党的十六大中提出推进司法体制改革，中央在司法体制改革的工作中明确提出了，对之前下放到高级人民法院的部分死刑核准权应当进行改革，将该权利全部收归最高人民法院所有。由于这一政策的提出，在2006年全国人大常委会上通过了《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》，正式将死刑核准权收归到了最高人民法院，我国对死刑的要求趋向严格。2010年2月最高人民法院在公布的《贯彻宽严相济意见》中再次指出我国要坚持“保留死刑，严格控制和慎用死刑”的死刑政策，在此背景下，刑法修正案（八）和刑法修正案（九）逐步废除部分死刑，由此可见我国刑法修正案中的死刑制度是随我国的刑事政策的变化而发展的。

（三）从废止非暴力犯罪死刑推进死刑制度改革

由于刑法修正案（七）、刑法修正案（十）以及刑法修正案（十一）均没有对死刑罪名进行数量上的修改，所以笔者重点讨论刑法修正案（八）和刑法修正案（九）中废止的死刑的罪名。刑法修正案（八）所废止的13种死刑罪名主要可以分为三大类：一是破坏社会主义市场经济类犯罪，如走私文物罪、金融凭证诈骗罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；二是侵犯财产类犯罪，如盗窃罪；三是极少适用死刑的妨害社会管理秩序犯罪，如盗掘人类化石、古脊椎动物化石罪。可见主要废止了一部分经济类犯罪的死刑。

刑法修正案（九）所废止的死刑罪名，大部分仍然以经济性、非暴力性犯罪为特点，如集资诈骗罪、伪造货币罪等。由两部大幅度削减死刑的刑法修正案可知，我国死刑制度的改革主要从经济类非暴力犯罪的死刑罪名入手，相较于废除直接侵犯人身安全或财产安全的暴力犯罪的死刑罪名，先废除这一类犯罪具有可操作性，更易让民众逐渐接受废除死刑的理念。

刑法修正案（九）在大部分非暴力犯罪死刑罪名废除的同时，也开始废除部分非致命性暴力犯罪死刑，其中主要包括三类：一是属于走私类和金融诈骗类的破坏经济的犯罪，如走私武器、弹药罪）；二是关于妨害社会管理的犯罪，如组织、强迫卖淫罪；三是涉及军人违反职责的犯罪，如阻碍执行军事职务罪。虽仍然以非暴力犯罪为主，但组织卖淫罪、强迫卖淫罪与阻碍执行军事职务罪中包含了暴力手段，开启了废止非致命性暴力犯罪死刑的先河。从刑法修正案（八）到刑法修正案（九）废除死刑罪名的特性可知，我国死刑制度的改革正在有废除非暴力性犯罪向废除暴力型犯罪转化，为今后死刑的废除提供了借鉴。

四、我国死刑制度改革的现实困境

（一）我国不具备废除死刑的经济基础

从生产力的角度来看，虽然近些年我国的生产力水平在不断的提高，经济取得长足的发展，但经济经济发展情况处于不平衡不充分的的阶段。而且，尽管防范犯罪要优于惩罚犯罪，然而惩罚犯罪却远比防范犯罪成本更低。废除死刑是在强化军队、警察、监狱、司法机关和行政组织等国家机器，并建立一套完备的司法制度和社会监控机制的基础上实现的。而这种完备的惩罚、控制和预防犯罪体系的建立，与雄厚的经济实力密不可分。我国的经济基础目前尚无法承担如此庞大的开支。因此，在一方面生产力的相对落后决定了我国现阶段对犯罪惩罚的严厉化，也就决定我国不具备废除死刑的经济条件。

（二）我国不具备废除死刑的政治基础

法制是政治民主的形式，法律制度的发展与变革与国家的民主政治息息相关，刑法的发展与变革也是如此。在我国现阶段，依法治国建设社会主义法制国家的治国方略虽然已付诸实施，但是，建设这一国家需要相当长的过程，完全实现这一目标尚需巨大的努力，包括逐渐转变一些潜在的非民主政治的观念。就死刑的存废而言，固然是一个国家的社会物质条件是否齐备的问题，但从另一角度来讲，很大程度上也是一个转变观念的话题。我国死刑在上世纪80年代以前还是一个敏感的话题，由于立法者的多方面因素的照顾和考虑或者使立法观念的保守落后，学术界要求限制死刑的呼声并没有得以重视，使97刑法中的死刑条款并没有明显减少；而且由于历史传统上重刑主义的影响，我国在死刑方面的政策历来就是保留死刑，故而我国当前还不具备废除死刑的政治背景。

（三）我国不具备废除死刑的社会基础

1.传统伦理观念难转变

我国的死刑制度自原始社会的复仇习惯演化而来，经过历朝历代的强化，“杀人偿命”从人们的共识逐渐演变成社会规则和民众心中的法律标准，死刑已经合理存在于民众心中。民众对于死刑的认同感使得死刑制度的改革更加困难。

另外，我国传统法律中追求的公平正义的理念，不同于西方人道主义观念，这使得我国现阶段还缺乏超越报应的人权基础。民众普遍认为保护犯罪分子的人权就是侵犯了受害者的人权，杀人者不偿命，法律便丧失了正义的价值。这样的传统观念已经延续了两百多年，西方的人道主义精神传入中国不足两百年，与本土文化的存在时间相比太短，很难民众被广泛认可。在传统思想深入人心、未有明显转变的前提下，废除死刑尚缺乏一定的观念基础。^[^]

2.恶性犯罪仍然存在

随着市场经济发展加快，人的观念也在不断变化。虽然我国的社会治安环境较前几二十世纪末期有了极大地提高，但是社会上仍然存在着一些恶性刑事案件，比如保姆莫焕晶放火案、杭州杀妻碎尸案等等。这些恶性案件的存在使得民众坚信死刑的必要性，认为唯有死刑才能赋予犯罪人应有的惩罚，恶性犯罪的发生增加了对民众死刑的主观需求度。

五、我国死刑立法的前景展望

死刑制度由来已久，在西方国家也曾引起过旷日持久的存废之争，是近现代刑法学研究中最有争议、讨论最为热烈的话题。随着社会文明程度的提高、人权观念的深入，死刑存废之争在国际上已见高下，国际社会保留死刑的国家和地区逐渐减少，超过2/3的国家在法律上或事实上已经废止了死刑。可以说，限制、废除死刑已经是死刑发展的国际潮流，受到国际社会广泛认可。讨论我国死刑发展问题，既不能脱离国际环境的实际，也不能脱离中国国情的实际。^[^]新中国成立后，我国的社会形势经历了复杂的变化，刑事政策的演进也经历了漫长的过程。结合我国历次刑法修正案的死刑立法情况来看，我国已经逐步与国际废除死刑的大潮流接轨。然而也要注意的是，我国现阶段的是死刑政策仍然是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，且我国目前的政治、经济以及社会背景尚不足以支撑立法者废除死刑。根据刑法修正案（十）和刑法修正案（十一）有关死刑的条款可知，死刑条款在目前基本保持不变，死刑制度进入了一个相对稳定的发展阶段。综上，笔者认为，结合我国现阶段国情，我国的死刑将在很长一段时间内保留，但是将会进一步限制适用，并逐步趋向废除。

六、我国死刑制度的改革建议

（一）进一步限制死刑的适用

1.限制死刑适用范围的扩大

限制死刑适用对象是特殊群体刑事处遇特别化的主要体现，其背后彰显的是刑法的人道主义与法治精神。目前我国刑法限制死刑适用的对象主要包括犯罪的时候不满18周岁的人、审判时怀孕的妇女、审判时已满75周岁的人。笔者认为未来的死刑制度应进一步缩小适用死刑的对象范围，如可将不适用死刑的老人年龄适当下调至70岁，规定审判时哺育期妇女、精神障碍人、聋哑人不适用死刑等，但是以特别残忍手段致人死亡的除外。首先，无论是基于生理因素抑或社会认知的因素，目前老年人不适用死刑的75周岁标准都显得较为严苛，而70周岁的标准在学界和社会上均有较高的接受度。其次将哺育期妇女、精神障碍人、聋哑人作为限制死刑适用的对象，是契合联合国公约的要求、顺应死刑改革国际潮流的体现，而且这类人在司法实践中其实已经较少适用死刑，将这一限制死刑适用的司法经验上升为刑事立法，也是理所当然的。^[^]

2.细化死缓制度的有关规定

死缓制度能够有效合理地调控当前死刑执行的数量，但是“故意犯罪、情节恶劣”的条件仍有改进的空间。“情节恶劣” 并不适宜作为死缓犯执行死刑的标准：一方面“情节恶劣” 的标准具有抽象性和随意性，将其作为执行死刑的具体标准在司法适用中也难以具体地把握和认定；另一方面“情节恶劣” 的标准可能使预防刑超出责任刑的上限，比如单一的“动机恶劣也可能被作为‘情节恶劣’的判断标准”从而直接决定执行死刑。故而，笔者认为死缓执行死刑的标准可以进一步细化，可以具体地规定“故意犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚的”。该模式模式较之“情节恶劣”更为清晰、明确，不仅能够直观有效地指导司法实践，而且可以限制死缓犯实际执行死刑；其次，从死缓制度的精神来看，只有故意犯罪本身的情节恶劣并且表明其抗拒改造情节恶劣时才能执行死刑。也就是说，死缓犯执行死刑的门槛必须同时考虑罪行因素与人身危险性因素，而“应当判处有期徒刑以上刑罚”的宣告刑模式因宣告刑除了受现实中具体罪行的轻重影响外，还要受人身危险性大小以及其他与量刑有关的法定、酌定情节的影响，正好能综合体现罪行因素与人身危险性因素，进一步限缩了死刑执行的范围。

3.废除绝对死刑条款

我国在法定刑的设置方面确立了某些犯罪的绝对死刑，即唯一死刑的法定刑。在刑法修正案（九）之后，我国尚存劫持航空器罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪的绝对死刑。绝对死刑不仅无法实现个案的罪责刑相适应，也难以在司法中达到限制死刑适用的目的。在此规定下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员就只能对犯罪人适用死刑，毫无自由裁量的余地，因而实际上扩展了死刑的适用。鉴于此，为了能够有效地限制死刑，笔者主张在立法层面应废除绝对死刑这一立法方式，并以具有选择性的刑罚条款取代。例如参照刑法修正案（九）对绑架罪的修改，将刑法第一百二十一条修改为：“……致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处无期徒刑或者死刑。”

（二）完善优化死刑替代措施

我国死刑较难废除的原因之一是民众认为很难有其他刑罚比死刑更具震慑力和严厉性，故而如能进一步完善优化死刑替代措施将有利于推进废除死刑。终身监禁剥夺犯罪人的人身自由，不会给被害人亲属以将来被报复的恐惧；同时终身监禁在改造犯罪人的人格同时，也给了他们通过劳动创造向被害人家属赎罪的机会。因此，就目前国情而言，选择终身监禁作为死刑的替代措施是较为合理的。我国现行刑法中终身监禁的规定仅针对贪污罪和受贿罪，笔者认为可以将这项制度适当引进其他死刑罪名之中。在立法层面应当参考当前对于贪污罪、受贿罪死刑的替代方式，将终身监禁纳入个罪的刑罚阶梯之中。以故意杀人罪为例，可以在需要替代其死刑时，在刑法第二百三十二条中增加，法院可以决定在被告人死缓期限届满减为无期徒刑后不得减刑、假释的内容。以立法的方式规定终身监禁，给予部分罪行严重的犯罪一种严厉程度相当但又更加人道的刑罚选择，可以从根源上达到分流死刑立即执行判决的作用。^[^]司法层面的替代则表现在法官裁量的过程中，有意识地减少死刑立即执行的判决，对于不是必须要立即处死的罪犯尽可能适用终身监禁，以达到在司法上替代死刑的作用。

（三）完善死刑案件被害人的国家补偿制度

司法实践中，许多刑事案件中有相当一部分罪犯是由于被害人及其家属的强烈要求而判处死刑，主要是因为犯罪行为给他们在肉体和精神上造成了巨大的伤害，而且有些伤害无法弥补。但对于某些案件中可以用金钱或其他的物质形式来弥补被害人及其家属的伤害，减少其以死刑作为复仇有效途径的精神寄托。因此，对死刑案件被害人建立经济补偿的制度在一定意义上来讲，是可以减少死刑执行的数量的。虽然国家对刑事被害人补偿的制度不能够完全、彻底地改变公众“杀人偿命”这传统的报复观念，但至少能够最大限度地减轻刑事被害人家属因遭受犯罪侵害所受到的痛苦。

建立完善的刑事被害人国家补偿制度是严格控制死刑适用数量、保护刑事被害人情感的一项有益制度。现在司法实践中，虽然已经实行了刑事被害人的司法救助制度，但其主要是针对生活特别困难实行的救助，与死刑案件的被害人补偿制度还有一定的区别。所以笔者认为，如果罪犯没有被判处死刑，可以让其在服刑期间获得的劳动收入按照一定比例用以补偿被害人或其家属，在一定程度上也会有效地缓解被害人或其家属对罪犯的仇恨情绪，并且通过加强罪犯对被害人在金钱上的强制赔偿义务来强化对其主观改造，使其思想上有赎罪的意识。对于已经判处罪犯死刑立即执行或是罪犯确实无赔偿能力的案件由国家进行补偿，补偿的形式可以是社会保障或是其他形式，这样就会使刑事被害人或其家属的利益得到充分保障，使被害人及其家属对死刑的认识也可以变得更加理性。^[^]

（四）在程序上对死刑适用进行严格把控

1.严格死刑复核程序

2007年1月1日起，我国的死刑案件核准权全面收归最高人民法院行使，对于死刑的适用控制更加严格，起到了限制死刑数量、减少冤假错案发生、制约司法权滥用等作用，但是我国的死刑复核程序还有待改进空间。笔者认为完善死刑复核程序，提高死刑复核的效率主要可考虑以下几点：首先，规定死刑复核的期限。死刑复核期限一般以三个月为宜，重大、疑难案件可以延长一个月，特别重大、复杂的案件可以延长两个月；其次，明确死刑复核的范围。死刑复核主要审查案件的程序正当性和法律适用的正确性，而不考虑案件的事实和证据等实体性问题；另外，提高死刑复核程序的透明性。最高人民法院应该设置死刑复核庭，给予检察机关、被害人或其家属、被告人及其辩护人等参与死刑复核程序的权利，让各方诉讼主体知晓复核的具体过程，使死刑复核公开透明化。

2.完善审判死刑案件的正当程序

死刑正当程序是由法律规定的，意在防止国家机关滥用权力，有效保障犯罪嫌疑人、被告人等当事人的基本人权，促使死刑诉讼程序公正、公平、公开、文明地开展，以达到慎重、正确适用死刑的目的的一整套措施、步骤、方法。它既要遵循无罪推定、一事不再理、排除合理怀疑、孤证不能立案等刑事诉讼的普通规则，同时，死刑还要遵循其不同于非死刑刑事案件的特殊正当程序。依据《公民权利和政治权利国际公约》和《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》两个国际公约，死刑案件的正当程序主要包括：依法独立公正审判、坚持无罪推定、保证法庭质证、严格复核程序等。而我国目前的实际情况是：司法机关在审判具体案件是否适用死刑时还会受到地方政府及民众情绪的影响，这就意味着有可能出现死刑的不公平宣判。故而，在推进死刑制度的改革过程中，还需通过提升审判人员素质、完善死刑审判监督程序保障、减少行政权力与舆论干预的方式进一步完善死刑案件的审判程序。

（五）正确引导死刑民意

世界各国死刑制度改革的经验表明，死刑观念的变革在死刑制度改革中居于基础性和先导性地位。离开死刑观念的变革，死刑制度改革就不会成功。根据我国的实际情况，要想彻底扭转民众对死刑的认同，除了打破死刑司法统计数据严格保密的禁忌、向民众公开死刑司法适用的真实信息、传播科学的死刑知识，还必须帮助民众形成科学的犯罪观与理性的刑罚观，淡化民众的死刑报应观念，将民众的正义感从“杀人偿命”的复仇心态中解放出来，在民众的思想中注入科学精神和人权观念，扬弃传统刑罚文化和生命文化，化解国民心态中非理性、情绪性的因素，树立尊重生命价值与人性尊严的现代法治意识，培养宽容、文明、健全、成熟的国民心态。^[^]只有通过这种方式，民众才能真正从观念上接受并认同死刑的限制、减少乃至最终废除。

六、结语

综上所述，我国的死刑制度发展与我国的经济、政治以及社会基础密不可分，只有在立足国情的基础上进一步限制死刑的适用，完善死刑替代制度，健全刑事被害人国家补偿制度，在程序上对死刑严格把控并正确引导死刑民意，方可限制死刑的适用乃至最终废除死刑。“当代法制先进国家和地区的发展实践已充分证明，刑事法制的现代化程度与之相应的刑法基础观念的普及程度乃是一个国家一个社会法制文明人权事业进步的重要标志。其中死刑的法制命运和理念至关重要，我们相信严格限制逐步减少，乃至尽可能的早日废止，中国刑事法制中的死刑有益于中国的法制文明，人权保障和社会进步。^[^]”随着我国经济的不断发展，民众观念的不断进步，相信死刑这种刑罚终会退出历史舞台。

妨害安全驾驶犯罪在裁判文书中的司法适用研究

——以北大法宝204篇裁判文书为样本

李建云易瑾^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙 410006）

摘要：2021年施行的《刑法修正案》（十一）新增了罪名妨害安全驾驶罪，本文在此背景下，以北大法宝中204篇裁判文书为样本，研究“妨害安全驾驶”行为在司法现状中的适用情况。本文通过对裁判文书的分析，发现在实践中有关被害人身份、被告人取得被害人谅解的效力、司机过错的认定、妨害行为的认定四个方面还存在着争议，本文将在厘清这四点争议的基础上提出相关完善解决建议。

关键词：妨害安全驾驶；裁判文书；司法适用；以危险方法危害公共安全罪

前言

自2018年重庆万州公交车坠江事故发生后，人们对于公共交通工具行驶中的安全的关注度随之上升。为依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为，防止同类型事故再次发生，2个月后的2019年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部就制定了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《指导意见》），对妨害安全驾驶犯罪的主体身份、妨害行为、从重处罚情节做了列举说明。根据《指导意见》相关内容，乘客妨害公共交通工具安全行驶，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。但是由于以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条的兜底罪名，“其他方法”应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有相当危害性的行为，因此，将妨害公共交通工具安全驾驶的行为一律判处以危险方法危害公

共安全罪可能导致量刑过重，实践中出现较多争议。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案（十一）》2021年3月1日起正式施行，增设了妨害安全驾驶罪。^[^]此次以立法的形式对该类行为进行规制，这既是对此妨害安全驾驶行为入罪后进行轻刑化处罚，也可以避免实践中对该类行为“一刀切”地以以危险方法危害公共安全罪的重罪进行处理。

一、妨害安全驾驶犯罪^[^]的司法适用概况

在北大法宝法律数据库^[^]中以“妨害安全驾驶”为关键词在全文中搜索，并限定案由为刑事案件，共得到250篇裁判文书。在这当中共有46篇与本文研究范围无关的文书：38篇为交通肇事罪的判决书，2篇驳回申诉通知书，2篇危险驾驶罪的判决书，1篇为以危险方法危害公共安全罪的案例（被告人通过在高速公路上扔大石头的方法危害公共安全，与本文研究范围无关），2篇为过失致人死亡罪的判决书，1篇中止审理裁定书，筛选掉上述裁判文书后，共得到204篇裁判文书，本文将以此作为分析样本。如表1所示，由于刑法修正案（十一）自今年3月1日施行，故实践中案例相对较少，在刑法修正案（十一）颁布以前，则主要以危害方法危害公共安全罪对此类行为进行规制。

定罪

数量

占比

妨害安全驾驶罪

12.66%

以危险方法危害公共安全罪

165

87.34%

总计

204

100.00%

表1 妨害安全驾驶行为的罪名适用

（一）新增妨害安全驾驶罪对审理中的妨害安全驾驶犯罪的影响

1.在二审期间《刑法修正案（十一）》颁布，法院根据从旧兼从轻原则，将原判的以危险方法危害公共安全罪改判为妨害安全驾驶罪。在204个样本中，此种情形下改判的案例共有7个，具体案例见表2：

案号

原判罪名及刑罚

改判后罪名及刑罚

改判判决中法院说理部分节选

(2021)辽05刑终29号

以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑二年六个月

妨害安全驾驶罪，有期徒刑十一个月，罚金五千元

经查，一审法院综合考虑上诉人黄某1的犯罪情节，依据宣判时的法律所判处刑罚并无不当。但鉴于二审审理期间《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行，应依据从旧兼从轻的原则对本案适用新法，对上诉人黄某1定罪量刑应依法改判。

(2021)赣01刑终66号

以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年六个月

妨害安全驾驶罪

有期徒刑十个月

依据从旧兼从轻的原则，因此，陈明亮的行为构成妨害安全驾驶罪。原审认定以危险方法危害公共安全罪，定性不当，予以纠正。

(2021)黑01刑终391号

以危险方法危害公共安全罪

判处有期徒刑三年六个月

妨害安全驾驶罪

判处有期徒刑十个月

罚金人民币一万元

二审期间，刑法修正案(十一)已经施行，金某的行为符合妨害安全驾驶罪的构成要件。妨害安全驾驶罪规定了较以危险方法危害公共安全罪更轻的法定刑，依照刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，应认定金某犯妨害安全驾驶罪。

(2021)吉01刑终12号

以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年六个月

妨害安全驾驶罪

有期徒刑十个月

罚金人民币二千元

一审判决以以危险方法危害公共安全罪判处钱立秋有期徒刑三年六个月，相较《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之二妨害安全驾驶罪的法定最高刑有期徒刑一年为重，应按照刑法从旧兼从轻的原则以妨害安全驾驶罪对钱立秋定罪量刑。

(2021)渝01刑终66号

妨害安全驾驶罪

有期徒刑八个月

根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款确立的从旧兼从轻原则，应当对周中国以妨害安全驾驶罪定罪量刑。鉴于修正前的《中华人民共和国刑法》针对以危险方法危害公共安全罪未规定附加刑，根据上诉不加刑原则，对周中国不应增加判处附加刑。

(2021)浙02刑终18号

以危险方法危害公共安全罪

有期徒刑三年

妨害安全驾驶罪

有期徒刑七个月

罚金人民币二千元

鉴于二审期间，刑事法律规范发生变化，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，依法适用《刑法修正案(十一)》的相关规定，对上诉人陈良波的定罪、量刑予以改判。上诉人陈良波及其辩护人要求改判的相关意见成立，予以采纳

(2021)皖16刑终6号

以危险方法危害公共安全罪

有期徒刑二年

妨害安全驾驶罪

有期徒刑十一个月

罚金人民币二千元

因《中华人民共和国刑法》修订，原判认定罪名不当，予以纠正，对李利及其辩护人所提李利的行为构成妨害安全驾驶罪的上诉理由及辩护意见予以采纳。

表2 二审中依据从旧兼从轻原则改判案例

2. 在案件一审期间，刑法修正案（十一）发布实施，检察院根据刑法修正案（十一）新增的妨害安全驾驶罪更改起诉请求。如耒阳市一案件在该案一审期间，刑法修正案（十一）公布施行，公诉机关通过变更起诉决定书将被告的罪名从以危险方法危害公共安全罪变更为妨害安全驾驶罪，后开庭审理定罪为妨害安全驾驶罪。^[^]在样本中共有7篇文书为更改起诉请求后判决的，具体见表3。

序号

案号

变更起诉

定罪量刑

(2021)粤0605刑初2017号

次月1日，公诉机关以佛南检刑变诉[2021]19号变更起诉决定书指控白国良犯妨害安全驾驶罪。

犯妨害安全驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元

(2021)湘0481刑初3号

2021年3月11日又以耒检二部刑变诉[2021]2号变更起诉决定书将被告人廖某英的罪名变更为妨害安全驾驶罪。

犯妨害安全驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元

(2020)青0222刑初135号

2021年3月8日以民检一部刑变诉〔2021〕Z1号变更起诉决定书对本案起诉书予以变更，以被告人李某犯妨害安全驾驶罪提起公诉。

犯妨害安全驾驶罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元

(2020)云0381刑初278号

根据该修正案，原指控罪名已不成立，于2021年3月15日以宣检二部刑变诉(2021)1变更起诉决定书变更指控被告人谭夏军犯妨害安全驾驶罪。

犯妨害安全驾驶罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元

(2021)豫0621刑初57号

浚县人民检察院以浚检一部刑诉〔2021〕40号起诉书、浚检一部刑变诉〔2021〕1号变更起诉决定书指控被告人高素兵犯妨害安全驾驶罪向本院提起公诉。

犯妨害安全驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元

(2021)黑0203刑初7号

2021年3月3日建华区人民检察院以齐建检刑检刑变诉〔2021〕1号变更起诉决定书变更指控被告人李玉华犯妨害安全驾驶罪

犯妨害安全驾驶罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元

(2021)皖1125刑初49号

2021年3月1日，定远县人民检察院以定检一部刑变诉〔2021〕Z1号变更起诉决定书将原起诉书指控以危险方法危害公共安全罪变更为妨害安全驾驶罪

犯妨害安全驾驶罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元

表3 刑法修正案（十一）检察院变更起诉

（二）妨害安全驾驶犯罪中被告人身份及被害驾驶员类别

《刑法修正案》（十一）颁布后，《指导意见》仍然现行有效。而《指导意见》中指明:“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为……”，“驾驶人员在公共交通工具行驶过程中……”，可见其行为主体限定在乘客与驾驶人员两个身份。而在实务案例中，其他客车运营人员（这里的其他是指主动实施犯罪行为的

一方）、乘务员；或者因为客源问题产生矛盾，非以“乘客身份”上车的驾驶员同行；司机和乘客同时都可以成为妨害安全驾驶犯罪的行为主体。

在204个样本中，199个案例的被告为乘客，而对妨害安全驾驶犯罪进行规制的初衷是应对各地多发的乘客在公共交通工具上的妨害安全驾驶行为，裁判文书中涉及的被告主要为乘客也符合这一现状。此外，其中1篇文书的被告为乘务员，其中1篇的被告为司机和乘客，其中1篇为货车司机，其中两篇为经营客车的司机。可见，作为“非乘客”的乘务员、司机等人员也属于构罪主体，也适用于妨害安全驾驶罪第一款。^[^]例如，在包秀兰以危险方法危害公共安全一案当中，包秀兰与公交车的司机为情侣关系，因与司机由于琐事争吵而上车与司机理论，通过拉拽司机的方法妨害安全驾驶，其并不是乘客，也不是以乘车目的上车，但不妨碍其构成妨害安全驾驶犯罪，在司法认定中，是否为“乘客”的身份对构罪而言并无影响，司法实践中是以行为定罪，而非以身份定罪。

图2 被告人身份

在204份文书中公交车驾驶员为被害人的共有159份，通勤客车驾驶员为被害人对有19份，其中还有1个案件被害人为顺风车驾驶员。可见，妨害安全驾驶犯罪的规制范围的公共交通工具应做扩大解释，不仅仅指公交车，也可以是顺风车、通勤客车、出租车等。现行有效的《指导意见》中也提到：“本意见所称公共交通工具，是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。

图3 被害驾驶员分类

（三）妨害安全驾驶犯罪中关于妨害安全驾驶行为的认定

《刑法修正案》（十一）指出的“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”、《指导意见》指出的“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为”、“随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事”等仅仅列举了几个最常见的妨害行为，对于这些行为所导致的危害结果的程度没有明确提及，同时，实务中也有多个行为并行导致犯罪的情况。图3即展示了裁判文书中被告人妨害安全驾驶的妨害行为统计。通过对204件样本的分析，根据妨害安全驾驶的行为与其危害结果之间的关系，可从一果一因和一果多因两个层面进行分析。

在一果一因的案例中，被害人通常仅仅实行了殴打、拉拽、抢夺方向盘等单个妨害安全驾驶行为。除发生频率较高的三种行为之外，持刀威胁、阻碍驾驶员操作驾驶台是在现实中会出现的妨害安全驾驶的极偶发行为。^[^]殴打司机除通常殴打外，还包括拍打司机头部（(2021)赣01刑终66号）、用手提袋击打司机面部（(2021)吉01刑终12号）、窜进司机驾驶室用拳头怼司机前胸及肩部（(2019)黑0113刑初398号）、伴有拉拽行为，但殴打主要原因为这四种情形。一果一因的案例通常妨害行为较为简单，能直观明了地发现妨害行为对事件可能造成的后果，通常不存在争议。

而在一果多因的案例中，行为人通常同时实施了两个或两个以上的妨害安全驾驶行为，并且多数情况下难以分出主次，例如行为人同时实施抢夺方向盘与拧车钥匙的行为，亦或同时实施抢夺方向盘与抢夺变速杆的行为^[^]。当行为人实施多个妨害行为时，驾驶员因其中一个行为紧急制动时，这一行为即成为了行为人的最后一个妨害安全驾驶行为。在实践案例中，根据此可分为三种情况：第一种情况即行为人前面实行的一系列行为不具有直接的危害性，而最后的妨害行为具有危及公共安全的高度可能性，例如先辱骂殴打，后逼停公交车^[^]；第二种情况为妨害行为被同车乘客制止后又继续实施^[^]；第三种情况是司机对于之前的各种行为置之不理，并有引诱行为人的故意^[^]。由此可见，关于妨害行为的认定在实践中存在着繁多复杂的情形，而在一果多因的类别下，不管是多个较轻行为累积后的量变到质变，还是多个行为中伴有一个较为严重的行为，最终毫无疑问地都会被认定为危害安全驾驶。

图4 妨害安全驾驶行为统计

二、妨害安全驾驶犯罪在司法适用中存在的问题

（一）取得被害人谅解能否认定为减刑情节尚不统一

关于取得被害人谅解能否成为减刑情节在学界中有争议。从刑法谦抑性角度而言，有学者认为取得被害人谅解若成为法定量刑情节，不仅仅可以为刑事和解提供实体法基础，还可以有力实现我国刑罚的轻缓化，实现刑法的谦抑性。^[^]陈兴良教授也认为，只有行为具有相当严重的社会危害性以及对该行为具有刑罚的无可避免性才采用刑法处理。^[^]因此，取得被害人谅解或者赔礼道歉作为非刑罚措施能够解决纠纷，这便是一种通过刑罚以外的措施法体现刑法谦抑性的良好方法。而被告人积极赔偿被害人损失取得被害人谅解本身也是其主观恶性和人身危险性降低的证明。但反对者则认为谅解成为减刑情节实质上是一种“花钱买刑”^[^]。但是此理由却很容易被推翻，被害人谅解并不一定依靠足额的金钱赔偿就可以取得，且目前裁判实践中对于谅解能否成为减刑情节尚未有统一标准。

具体到妨害安全驾驶犯罪，在204份样裁判文书中，共有42篇文书中提到了被告人积极赔偿取得了被害人的谅解,另外162篇并未明确提到取得被害人谅解，即79.4%的案件未明确提及被告人是否被谅解。在这42篇文书中，虽然被告人取得了被害人谅解，但是法院最终的认定却不甚相同，甚至出现完全相反的认定的情况。法院对于谅解能否成为从轻或减轻处罚情节有以下四种态度：

1. 取得被害人谅解为酌定情节，可以酌定从轻处罚。法院在此种说理方法中，单独将取得被害人谅解作为酌定量刑情节进行说理，认为可酌定从轻处罚。^[^]

2. 与自首、坦白等法定量刑情节综合评判，认定为可依法对被告人从轻处罚或减轻处罚。

3. 在被害人有多种减刑情节时，如自首、认罪认罚、坦白时，部分法院说理时会采取将多个量刑情节罗列后综合评判的方法进行说理。^[^]但由于此种情形下各种量刑情节杂糅，且其中自首、坦白为法定量刑情节，即使未取得被害人谅解，也可以依法从轻处罚或减轻处罚，故无法判断谅解在此种综合评判说理中起到的对影响从轻处罚或减轻处罚的作用。

4. 笼统得认定为可以从宽处理。法院在此种说理上，仅笼统得将各种减刑情节罗列后认定为从宽处理。^[^]

5. 不予认定被告人取得被害人谅解为减刑情节。在204个样本中，(2019)鄂1022刑初394号文书中提到：“本案的罪名是以危险方法危害公共安全罪，其所侵害的法益是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，即使是本案驾驶员及宏泰汽运公司出具了刑事谅解书，不具有代表大众性，不属于减轻刑罚量刑情节。”其主要从公共利益的角度进行考量，认为单独的谅解书并不能代表和弥补公共利益，因此不属于减轻刑罚量刑情节。

由此可见，司法实务中“被害人谅解对于刑罚能否减轻”尚未出现统一的定论，对谅解是否构成减刑情节的认定不统一，将导致在不同的个案中虽然都取得了被害人谅解，但是实际上却出现了“同案不同判”，若统一认定标准则不仅仅有助于保护被害人应有的权利，而且能够促进同案同判的司法公正性。

（二）司机具有过错是否认定为酌定减刑情节尚不统一

刑法中的被害人过错，是对被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。^[^]具体到妨害安全驾驶犯罪中，司机的过错可能是激化了与行为人的矛盾，或者通过辱骂行为人等方式一定程度上导致了案件发生，亦或者违规操作双手离开方向盘导致发生交通事故。在204份样本中，法院在对司机是否具有过错的说理中有以下的态度：

1. 虽然司机对案件发生具有一定过错，但不构成刑法意义上的过错或过错责任。但是怎么样才为刑法意义上的过错？裁判文书中并未给出说明。

2. 虽然因司机履职不当导致案件发生，但不构成刑法意义上的过错，在量刑时予以考虑。^[^]

3. 司机的行为激化了矛盾，有一定过错，可酌情对被告人从轻处罚。^[^]

4. 司机是否有过错与案件侵害的客体无关联，属于另一法律关系，不属于对被告人从轻处罚的情节。^[^]

5. 在说理部分虽然认定司机具有一定过错，但未具体说明，仅仅直接写明“鉴于司机存在一定过错”，但是对于如何得到该内心证成的过程却未在说理中说明。

要认定被害人的过错，一是需要其本身有过错行为，二是其过错行为要与犯罪行为、危害结果产生有关联性。^[^]一方面，被害人过错不像自首、坦白等为法定量刑情节，公安机关在侦查时可能会忽视被害人过错的认定证据，进而导致在庭审中当辩护人或被告人提出“被害人有过错”的辩护，法院可能因缺乏证据而无法认定，不仅对被告人不利，更不用说将被害人过错认定为酌定减刑情节了。另一方面，以204份裁判文书的样本为例，在不同个案中，法官对被害人过错的认定的说理部分大相径庭，实践中的认定标准不统一，将可能导致被害人过错认定与否、量刑时是否从宽乃至从宽的幅度受法官的法律修养、法制意识等因素的影响程度过大，不利于司法公正与“同案同判”的构建。

三、妨害安全驾驶犯罪司法适用优化路径

（一）完善类案检索机制，进一步统一法律适用标准

以“妨害安全驾驶”为主题检索得到的204例有效刑事案件鲜明地反映了类案检索在司法适用中的重要性，加强同案同判有助于实现社会法治公平正义。由于不同法官对于被害人过错、取得被害人谅解等认识的差异，在裁判中的标准不够细化，导致最终在对量刑情节的认定不太一致，进而影响到量刑问题。各级法院应建立类案检索机制，促进法律适用、裁判说理评定的统一性。

（二）推进“取得被害人谅解”、“被害人过错”等酌定量刑情节成为规范化的法定量刑情节

规范实务中主观过错的认定标准，将“取得谅解”纳入量刑体系，通过统一“谅解”是否能减轻刑罚，减轻多少刑罚、制定“被害人过错”认定标准的幅度范围，从而达到此二者酌定量刑情节向法定量刑情节转换的效果，促进相关影响量刑因素的规范化。

（三）厘清妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限

妨害安全驾驶罪为抽象危险犯，相比于以危险方法危害公共安全罪对公共安全的侵害程度，其是更为抽象的可能存在的危险。区分抽象危险犯、具体危险犯和实害犯的量刑界限，有助于正确适用法律，达到轻罪轻判、重罪重罚的公平效果。对于公共交通工具行使过程中实施的妨害行为轻重、周围环境的差异、造成危害结果的不同，可将其划分为具有梯度性的危害程度，分别判处妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪^[^]，从而使危及公共安全，但未造成严重后果的行为得到更恰当的处罚；使造成人员伤亡、重大财产损失的行为得到应有的法律制裁。

四、结语

通过类案检索获得的204件妨害安全驾驶案例虽然在“被害人谅解”、“被告人过错”对于量刑情节的认定、妨害安全驾驶单个行为与多个行为的分别评价、被告人身份的认定方面仍存在现实争议，但综合数据进行分析不难发现，对于危害公共交通工具安全驾驶行为实务中采取了宽泛的标准，其不将被告人的身份限定于乘客、也不在多个行为同时存在时分别研究判断，这在一定程度上说明妨害安全驾驶的造成因素是多方面的。通过建立和完善类案检索机制，统一法律适用标准；将酌定量刑情节升格为法定量刑情节；把握妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的分解标准，能为以上实务中的争议问题提供相关解决路径或思考方向，从而使妨害安全驾驶的法律适用逐步走向规范化、统一化。

我国离婚冷静期制度在不同婚姻下的适用与建议

温梓阳陈浩^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙410006）

摘要：离婚冷静期制度是我国2020年通过的《民法典》所新增制度，其对于防止草率离婚有着重要作用，因而具有设立的必要性。但在不同婚姻状况下，根据现有法条规定并不必然能保护婚姻双方当事人的合法权益，在不同婚姻情形如人身危险型、财产危险型婚姻状况适用下存在漏洞。因此，我们应当在立法和执法层面上对其进行完善：立法上可以根据婚姻情形设立冷静期限、对于单方撤回离婚申请的权利进行限制；执法上，建立与冷静期制度配套的如调查员制度、家事调解员制度等的措施以及明确家事纠纷证明的标准。

关键词：离婚冷静期；婚姻状况；社会利益

一、离婚冷静期制度设立的背景

离婚冷静期制度是我国2020年新颁布的《民法典》中婚姻家庭编的一大亮点，其本质为婚姻登记机关在收到离婚登记申请之后，应当给予夫妻双方三十日时间冷静思考并重新考虑是否坚持选择离婚的缓冲期。

该制度主要目的是减少我国目前发生概率高的草率离婚行为，避免对子女身心健康、成长环境及婚姻家庭关系的稳定造成不利的影响。对于离婚冷静期制度的运用，国外许多国家关于婚姻的法律中明确规定了与我国离婚冷静期制度相同或类似的制度以增加离婚程序上的门槛，减少不理性的离婚发生。

（一）离婚冷静期制度在国外的立法规定

1.韩国的离婚熟虑期制度

2005年3月起，韩国开始试行离婚熟虑期制度。该制度期限从试行初始的一周延长为三周，后在2007年12月21日《韩国民法典》^[^]中正式确立。同时，其中还明确规定专业咨询制度、强制达成子女扶养协议制度等配套措施以便更好地保障具体婚姻状况中双方当事人及其子女的合法权益。

2.英国的反省与考虑制度

1996年《英国家庭法》设置了离婚前的反省与考虑制度^[^]，其主要目的是让夫妻双方从子女的愿望、情绪和对子女的责任意识等角度重新思考离婚的决定，告知当事人可以寻求无关利益的专业知识人员对婚姻矛盾进行调解，以达到消除冲动情绪的目的。此外，英国立法还在其中设立了信息会议^[^]，以此来解决不同婚姻状况下的离婚问题。

3.法国的离婚考虑期制度

法国《民法典》^[^]中要求夫妻双方应当在离婚申请提出三个月内考虑是否坚持离婚，若坚持离婚可在三个月后重新提出。该制度也在一定程度上赋予了婚姻双方当事人更长的时间去思考是否继续选择离婚，对于挽救草率离婚起到一定作用。

（二）离婚冷静期制度在我国的立法背景

1.我国离婚冷静期制度的法律规定

从国外立法来看，各国对于其普遍面临的离婚率攀升的问题，均在离婚程序上设置了不同的限制，包括离婚冷静期（熟虑期或反省考虑期）制度或分居制度，而我国借鉴的正是第一种制度。

我国关于离婚冷静期制度的法律规定体现在《民法典》第1077条，其主要内容为：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

根据法条的文义解释，离婚冷静期制度适用在婚姻登记机关收到离婚登记申请之后即双方需要提交离婚登记申请，因此离婚冷静期制度在我国目前只体现在协议离婚且夫妻双方对离婚诸多事项达成合意的情况中。

在协议离婚中，双方符合协议离婚条件，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记后，根据离婚冷静期制度就还需经过三十日的离婚冷静期。冷静期届满，双方仍自愿离婚的，应亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；冷静期届满，双方未共同申请的，视为撤回离婚登记申请；在冷静期内，夫妻任何一方可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

2.我国离婚冷静期制度的宗旨与价值

法律制度的价值体现在对人的有用性和满足程度上，是其所追求的理想目标，而其宗旨是客体在运行过程中所需要实现的目标。因而价值是宗旨的高度概括，价值决定了宗旨，而宗旨也反映了价值所在。

根据《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》，立法机关在婚姻家庭编中强调“实践中，轻率离婚的现象增多，不利于婚姻家庭的稳定”，因上述现象《民法典》在设置时规定了离婚冷静期制度，可见离婚冷静期的制度目标在于减少轻率离婚的现象，稳定婚姻家庭关系^[^]。

在原婚姻法的离婚程序框架下，婚姻登记机关对离婚的审查仅为形式审查，对离婚申请“即申即离”的处理方式导致轻率离婚的结果难以避免，进一步造成离婚率居高不下。稳定的婚姻家庭关系不仅实现婚姻当事人互相关爱、忠诚、自由等价值需求，还能满足承担赡养老人、抚育未成年子女的重要社会功能，故降低离婚率的目标必然进入立法机关的视野。

婚姻自由原则是落实婚姻法自由价值的体现，但离婚自由只能是法律范围内的自由，是设定了边界的相对自由，不应是绝对的自由。因此，在制度设计上，离婚冷静期给予达成一致离婚协议的夫妻双方一个强制的冷静期，促使双方冷静思考，避免冲动，作出对婚姻家庭、尤其是未成年子女更加理性、慎重的决定。

婚姻法保护婚姻家庭关系不仅是保护基于婚姻而产生的夫妻关系，同时保护由此产生的父母与子女等其他近亲属关系。由此，离婚冷静期制度的价值目的也不仅在于减少冲动离婚，同时涵盖了促使夫妻双方对子女抚养问题、生活后续规划更加理性、冷静考虑的目的。

（三）离婚冷静期制度在我国的实践

1.初探：离婚审查期制度的立法

1994 年颁布的《婚姻登记管理条例》^[^]规定了离婚审查期，但在2003年新修改的《婚姻登记条例》中废除了该制度，其主要目的防止公权力对于私人的婚姻自主权进行过多的干预，尽管如此，该制度所体现的谨慎离婚的态度一直被保留下来。

事实上，离婚审查期不同于离婚冷静期，是指申请离婚的当事人提交离婚申请及相关材料后，不立即解除双方的婚姻关系，而是要经过婚姻登记机关一定时间的审查，才能办理离婚登记手续的期间。设置审查期相当于在登记离婚的程序上增加一道时间的门槛，在一定程度上能促使申请离婚的当事人冷静思考是否选择离婚，也有助于婚姻登记机关、基层调解组织或单位等机构有充分时间了解离婚情况并进行调解，保证离婚的慎重性。

但审查期只是授权婚姻登记管理机关在受理婚姻申请之日起一个月内办理手续，并没有配套制度来辅助离婚审查期，因而该制度在具体适用中并未达到预期效果。

2.试行：离婚冷静期制度的试点

离婚审查期制度的废止并不能证明其没有任何作用，对于防止草率、冲动离婚的理念贯彻上，该制度提供了解决思路，由此婚姻登记机关开始逐步进行“离婚冷静期”在不同地方的试点工作并不断总结实践中的经验。

2004年，上海市婚姻登记机关在面对不断增加的离婚人数，经过一番摸索后决定采取先发放“离婚告知书”的方式，希望当事人能在“告知期间”内冷静并重新考虑是否终止双方的婚姻关系。此方式取得一定的效果，挽救了不少破碎的婚姻。2008年，全国政协委员尚绍华联同中国社会工作协会婚介行业委员会，在地方婚姻登记机关与法院对离婚当事人的调解、劝和、适当设置“冷静期”的先进经验上，提交了《建立婚姻辅导制度》提案，后又2010年提交《建立离婚冷静期，培养婚姻咨询师》的提案，建议设置三至六个月的离婚冷静期，离婚冷静期由此正式被重视。

2018年3月安岳县人民法院联合安岳县民政局成立家事纠纷协同化解工作室，该工作室在做夫妻双方矛盾化解工作时，不盲目地规定所有来离婚的当事人都需要度过“离婚降温期”，而是针对性地将“冲动式离婚群体”作为重点规范对象，通过劝和、回访与发放《离婚冷静提示书》的方式，给当事人一段时间重新考虑；2018年7月最高人民法院在家事审判程序中正式提出设置冷静期的建议^[^]；

2019年辽宁省高院在贯彻落实最高院的《意见（试行）》上规定了人民法院可以设置三个月的离婚冷静期。

不难看出，离婚冷静期制度无论是在诉讼离婚中，还是在协议离婚中，都有着实践经验支撑其可行性。

（四）离婚冷静期制度设立的必要性

1.弥补当代婚姻法理论不足

婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范，其主要强调的是私人主体之间的权利义务关系。但在现代婚姻法领域当中，过度强调私人的权益保护，对于背后涉及到的公共权益就会有所忽视。离婚冷静期制度的提出，就是强调国家权力能介入家庭生活领域，对于儿童利益保护、老年人权益保护等家庭和社会责任有着更加主动的督促与调整。婚姻法隶属于民法，而现代民法也在限制绝对的私权神圣和意思自治，其要求在实现个人本位的同时，更加需要兼顾对社会公共利益的维护^[^]。因此，增加离婚冷静期制度对于离婚自由的限制有利于对家庭关系稳定的保护，也符合现代民法的理念。

2.维护婚姻家庭和谐与社会稳定的需要

婚姻家庭关系是社会关系的基础，只有当家庭处于和谐和健康的状态时一个国家才能繁荣富强。离婚冷静期制度的构建能够挽救本不应解体的婚姻关系，在一定程度上维护了家庭的完整，促进了社会的和谐稳定。婚姻关系中的夫妻常因生活琐事争吵，甚至把对方诉诸法院，“闪婚”“闪离”现象越来越多。法院可以用一纸文书判决离婚，却不能真正意义上了结当事人双方的矛盾。但夫妻双方婚姻最大的受害者是孩子，孩子的成长环境被破坏，心智健全难以保证。因此，离婚冷静期制度表面看来是为冲动型离婚的夫妻一个冷静的期限，为他们的冲动之举踩刹车，其实这样做更是为了挽救无数的家庭、未成年人和老年人，避免更多家庭的悲剧，造成对社会的破坏。因此，离婚冷静期的设立更能确保法律效果和社会效果的统一。

二、离婚冷静期制度在不同婚姻状况下的适用情况

（一）对于因一时矛盾而冲动离婚情形的适用

1.该情形下的适用情况——减少草率离婚

婚姻是当事人双方组建家庭、共同担负未来风险的形式，是两个本无交集的陌生人经法定程序确立的相互扶持的社会关系。夫妻双方有着不同的家庭背景、不同的成长环境、不同的活动圈，因此在法律赋予二人正式相处时难免会存在互不理解的矛盾与冲突。

恋爱更多的是男女双方彼此的欣赏，轰轰烈烈的海誓山盟不需要法律对其进行约束和保障。但是婚姻关系有着法律的保护，男女双方也不再是简单彼此的了解，而是一起生活、一起担责、一起构筑起共同的家庭。在双方相处过程当中，磕磕绊绊在所难免，摩擦和冲突纷至沓来，双方容易因为许多琐事如对同一问题的不同看法、对一件事情的关注程度不同、对一时冲突的解决不当等而产生纷争，进而易导致婚姻的结束。

婚姻的矛盾与冲动不可避免，因此离婚冷静期制度对于因一时矛盾与冲突而冲动离婚的夫妻双方有着很好的冷静作用。争吵过程中，夫妻双方并不会仔细思考自身的问题所在，反而将彼此存在的缺陷不断放大，导致无法冷静去解决矛盾。矛盾一旦积压过多，总有一天会因为导火索而爆发，夫妻双方对于彼此的不满更加促使自身意气用事，作出不理智的决定，更容易导致冲动离婚。

但离婚冷静期的存在如同一场及时雨，在三十日时间的作用下浇熄双方的怒火，让彼此能够回归冷静理智的心态。双方在冷静期内回归理智后，更容易以心平气和地去思考矛盾产生的原因、自身存在的问题以及化解矛盾的方案，最终能认真思考是否继续选择离婚来终止结束这段婚姻关系，让来之不易的婚姻走到终点。在离婚冷静期的时间内，若夫妻双方任何一人不愿意因为彼此的一时矛盾而冲动离婚的情况发生，可以在此期间撤回离婚申请，也可以在此期间过后不再请求离婚，这对于挽救冲动离婚有着重要意义。

婚姻的矛盾与冲突是不可或缺的，婚姻只有在矛盾的冲击下才会愈发坚固稳定，但这不应该也不能是一段婚姻结束的主要原因。但夫妻双方面对突发矛盾难以选择冷静地思考，共同去解决，而大多选择争吵来解决冲突，因此离婚冷静期制度就为夫妻双方提供了这样一个冷静时间，帮助夫妻双方二人去选择解决矛盾、化解冲突。

总之，三十日的离婚冷静期可能让本因冲动而离婚的夫妻重新考虑婚姻感情状况，进而以更为慎重的态度对待这段婚姻关系。

2.该情形下的适用问题——无配套措施

离婚冷静期制度对于冲动离婚情形的挽救有着作用，但依然有不少夫妻选择离婚。我国在离婚审查期制度的实行过程中，也是间接给予夫妻双方重新思考是否离婚的期限，但是离婚率不增反减。究其原因，婚姻冷静期内对于夫妻双方解决矛盾、化干戈为玉帛的必要性才是首要解决的问题。

从法条规定中不难看出，我国《民法典》仅仅确立了离婚冷静期制度的时间期限为三十日，但是在冷静期的三十日内，法条对夫妻双方是否继续生活或者选择分居冷静、有关协调机构和组织是否采取措施对离婚的原因、感情状况以及夫妻的思想工作进行了解帮助等诸多事项并无规定。增加离婚冷静期限固然能给双方提供一定时间去重新思考是否结束婚姻，但是如果有着专业组织或机构对离婚的原因进行分析、对双方矛盾进行和解协调以及对夫妻双方强调照顾子女和维系家庭的社会责任，对于完善家庭稳定关系、降低冲动离婚反而有着更好的帮助。

从国外制度中，我们可以了解到建立专业咨询、完善矛盾化解机制等配套措施的重要性不亚于离婚冷静期制度本身，若说离婚冷静期制度是熄灭怒火的及时雨，那与之配套的措施就是后面的云，为它的实施提供了更好的环境。因此，对于离婚冷静期配套措施的完善有着很大的必要。

（二）对于感情确已破裂、能够达成离婚协议情形的适用

1.该情形下的适用情况——拖延离婚进度

在诉讼离婚当中，法院判决离婚的标准是夫妻双方感情确已破裂，因此沿用至协议离婚中，对于夫妻感情确已破裂的婚姻状况，婚姻登记机关也不应强制要求他们重新考虑是否选择维系婚姻关系。

婚姻关系是双方选择共同承担未来义务责任的社会权利义务关系，因此双方对于婚姻关系的解除也应当有着自主意志，能够在一定程度上自由决定不再与对方共同组成家庭。感情确已破裂的夫妻双方若能达成离婚协议，说明双方对于这段婚姻关系已经不再抱有任何希望，经过深思熟虑后决定终止这段婚姻。夫妻双方在此种情形下，对于自己的感情已经有着清晰的认识和明确的规划，明白这段婚姻关系的存续已没有意义，分开才是对彼此最好的选择。离婚协议达成主要包括双方都同意离婚并对子女抚养问题、财产分割问题等相关事项达成一致，因此对于此种情形下的婚姻状况，法律应当充分保障其自由离婚的权利。

但离婚冷静期制度对于任何提交离婚申请的婚姻双方当事人都规定了三十日的冷静期，反而对于已经达成离婚协议的夫妻双方造成了时间拖延，耗费了时间成本，同时也加重了当事人双方的金钱成本。综上述而言，感情确已破裂、离婚协议已达成的夫妻双方对于离婚已经协商一致且基本不会发生思想的改变，若统一适用离婚冷静期制度，则不利于双方结束婚姻，尽早地寻觅下一段婚姻；而在成本负担中，婚姻登记机关对于已确认离婚并不会再更改的婚姻情形再次适用冷静期，难免会造成拖延离婚进程的问题，从而导致人力资源、物质资源等浪费。

2.该情形下的适用问题——冷静期的反复

我国《民法典》法条中对于离婚冷静期的申请适用次数限制并无具体的规定，因而对于感情确已破裂的婚姻提交申请后，经历过冷静期后，若夫妻双方忘记共同提起离婚申请时，可能会造成离婚冷静期的反复适用，更加拖慢了当事人双方已达成协议去离婚的进度。

例如，夫妻双方一方出轨后被另一方发现，夫妻双方彼此无法信赖，已经达成离婚协议并申请离婚，但仍然要经历三十日的冷静期才可以离婚。除此以外，在三十日内若一方因第三者或其他不正当原因不愿意离婚，对于婚姻关系并不会有着很好的保护作用，同时也会造成孩子成长环境的破坏，对其心智的发育不利。当然，若夫妻双方忘记前往婚姻登记机关去共同提起离婚，可能需要承担超出期限的不利后果即重新提起离婚申请，重新经历一次离婚冷静期。这样的做法不仅无法很好地保护婚姻双方当事人的合法权益，还浪费社会的资源，增加行政成本。

（三）对于夫妻一方存在家庭暴力、财产转移等情形的适用

我国《民法典》第一千零七十九条^[^]规定了若婚姻中存在家庭暴力、虐待遗弃家庭成员、赌博吸毒等情形，人民法院在调解无效后应当准予双方当事人离婚；《民法典》第一千零九十二条^[^]规定夫妻一方若存在转移财产等情况，可以请求法院判决对方少分或不分财产。不难发现，前款条文所规定的情形主要对婚姻某一方当事人的人身存在着危险，而后一条款所规定的情形则是对一方当事人财产权益的侵害。因此，离婚冷静期制度在上述两种情形的适用上也不应按一般条款去限定时间，而是灵活地重新规定期限。

1.一方存在家庭暴力、吸毒、赌博等人身危险情形下的适用情况

婚姻不都是美满的，夫妻任何一方可能因家庭环境、成长环境的影响下存在吸毒、赌博、家暴等陋习，但这些行为会在婚前被隐藏起来，而在结婚后表现出来。

从众多案例中，不难看出，家庭暴力、吸毒、赌博、虐待等行为严重侵害了夫妻一方的人身安全，也破坏了夫妻双方相敬如宾的关系和和谐稳定的家庭环境，更加不利于子女的成长，其对法益的侵害程度更有甚于离婚所造成的损害。因此，出于及时保护婚姻受害一方当事人的考虑，离婚冷静期应当进行适当的调整。

上述情形可致使对方的生命、健康、身体等物质性人身权利遭到严重威胁，而且当一个家庭存在上述某种情况时，往往不是单一进行的，而是相互交错的，而在婚姻关系中处于劣势一方的生命健康随时受到迫切性、现实性的威胁，如吸毒成性的“瘾君子”可能在毒瘾发作期间因精神状况失常对阻止他继续吸毒的家人大打出手，情节严重时很有可能危及自己或者家人的生命；嗜赌如命的赌徒可能因家人的阻止而存在不正常的仇视心理，甚至将赌场上的不得意归因于原本好心劝阻的亲人或者在败尽身家之后把内心的不平衡和怒火发泄在幼小的孩子身上。这些无一不是对家庭关系的稳定以及孩子的健康成长造成巨大的伤害。

对于存在上述情况的家庭来说，达成离婚协议实属不易，三十日的长度无疑是漫长的，每多拖一天，可能造成的伤害就多一分，况且施暴者对于离婚后所预期的发泄需要得不到满足，极有可能会在期限内撤回申请，使受害者的希望之光再次陷入渺茫的境地。

2.一方存在转移、隐匿、挥霍财产等财产危险情形下的适用情况

离婚过程中遇到最大的阻碍，一个是孩子抚养权的争夺，还有一个是夫妻财产的分配，因此对于一方转移、隐匿财产的行为，我国法律明确表示禁止，对于存在此种行为的一方，另一方可请求少分甚至不分财产。但在协议离婚过程当中，离婚冷静期对于转移财产的行为提供了较宽裕的时间，对于及时保护夫妻双方合法财产权益分配存在不利。

离婚冷静期内夫妻双方并没有终止婚姻，因此夫妻双方所拥有的财产还应认定夫妻共同财产，但在离婚冷静期内夫妻双方确需离婚时，一方的报复心理可能体现在转移、隐匿、挥霍财产的行为当中。如夫妻一方因为赌资、毒资不足，基于双方共同财产的缘由，在离婚冷静期内大肆挥霍家庭所共有的财产，甚至出现更加恶劣的情况，例如抵押房产、借高利贷等，以达到让对方共同背负恶债的结果，以满足自己的报复心理。而另一方可能毫不知情，无法有效保障自己的财产权益不受侵害，即便之后婚姻终止，受害者也并没有脱离受害状态，更没有达到及时止损的目的。此外，存在报复心理的一方基于其继续支取、挥霍财产的恶意，也有可能向登记机关提出撤回离婚登记申请，以达到持续透支家庭财产的目的。

在财产、隐匿转移的情形下，一方有可能利用冷静期而获得的更多的延长时间来转移、隐匿财产，从而谋取更多的利益，扩大了另一方受侵害的范围，侵害另一方财产权益，使另一方在离婚后易陷入困境、难以维权。

3.该情形下的适用问题——冷静期无弹性

当有证据证明存在现实与急迫的婚姻关系存续障碍的情形，如夫妻任何一方存在对未成年子女或对其他家庭成员的家庭暴力的现实情况或高度危险；夫妻一方存在赌博、吸毒等严重损害共同生活、子女教养和老人赡养的恶习且难以戒除；夫妻一方存在转移隐匿夫妻共同财产的事实或重大风险等，离婚冷静期制度对于夫妻双方的感情、未成年子女的成长乃至家庭关系的稳定和社会和谐的破坏程度更甚于离婚所造成的后果。

在上述情形中，离婚冷静期的适用不仅不能促成家庭和睦与社会稳定，反倒会人为延迟婚姻家庭关系中受害方通过离婚获得自救的时点，由此可能恶化受害人境遇、激化夫妻之间及家庭成员之间的矛盾，甚至造成难以挽回的严重后果，故此种情况下不应适用离婚冷静期以使受到损害的一方尽快脱离危险。若适用离婚冷静期制度，意味着延长受害一方当事人的痛苦。故对于特殊情形下的婚姻状况，离婚冷静期制度应当有弹性化的规定来更好地保证婚姻当事人的利益。

三、对婚姻冷静期制度的完善建议

鉴于前文所述，针对协议离婚冷静期制度，仅以《民法典》的零星规范指导其具体实践必然存在着不可避免的缺陷。我们认为应从立法与司法两个层面对协议离婚冷静期进行制度完善。

（一）立法建议

1.适用范围的具体界定

对于协议离婚冷静期适用范围，《民法典》并未对其进行明文界定，而是仅以法定时长标准来推定夫妻离婚意愿的冷静程度，从而实现对协议离婚一律适用协议离婚冷静期的规定，却不论其具体的婚姻家庭状况。显然这样“一刀切”的法律逻辑是不合理的，因此如何界定协议离婚冷静期的适用范围，成了弥补该制度片面强调家庭稳定、过分干涉离婚自由、压制个人正当追求等缺陷的重要举措。前文第二部分讨论了四种不同的婚姻状况，我们认为可据此探讨协议离婚冷静期制度在四种婚姻状况下的具体适用：

(1)和平协商型离婚

在此种情形下，婚姻当事人的感情确已破裂，达成离婚合意，且对子女抚养、财产分割等问题进行了妥善处理。首先，其对婚姻存续的否定性共识是双方经过“深思熟虑”和充分协商达成的，足以认定是婚姻当事人真实的意思表示；其次，婚姻当事人已通过离婚协议对与婚姻家庭密切相关的人身关系和财产关系进行了妥善处理，尽可能降低了离婚对稳定家庭关系的负面影响；最后，若对此种情形适用协议离婚冷静期，不仅无法发挥离婚冷静期制度的预期效用，还会人为地增加婚姻当事人的时间成本和物质成本，降低行政效率。

无论是基于保障婚姻当事人真实意愿还是稳定社会家庭关系的考量，协议离婚冷静期在平和型离婚情形中的适用空间和制度价值都很小。因此，在平和型离婚情形下，可以考虑排除协议离婚冷静期的适用。

(2)人身危险型离婚

在此种情形下，因家暴、吸毒、赌博等婚姻恶习，屡教不改，致使婚姻当事人感情破裂，且一方婚姻当事人的人身安全正在遭受另一方婚姻当事人侵害或存在遭受侵害的现实危险，双方已暂时就离婚问题达成合意。首先，在人身危险型离婚状况中，存在婚姻关系中的加害方和受害方，且加害方存在家暴、赌博、吸毒等婚姻恶习，屡教不改。若任由过加害方基于主观意愿撤回受害方的离婚申请，不利于在全社会弘扬文明进步的道德风尚；其次，受害方的人身安全在离婚冷静期不可避免地存在遭受加害方侵害的现实危险，甚至正在遭受现实侵害，若适用离婚冷静期，不仅无法促成社会稳定和家庭和睦，反而人为地延迟受害方通过离婚自救的时点，从而不利于受害方合法权益的保护，甚至恶化受害方的境遇，激化家庭矛盾，酿成不可挽回的后果。

因此，在人身危险型离婚情形下，若婚姻当事人有证据证明其人身安全在离婚冷静期正在遭受另一方当事人不法侵害或存在遭受侵害的现实危险，则可以考虑对于还未适用离婚冷静期的，排除适用；已经适用离婚冷静期的，终止适用。

(3)财产危险型离婚

在此种情形下，婚姻当事人感情确已破裂，双方已暂时达成离婚合意，一方滥用离婚冷静期，从事隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务，企图侵占另一方财产等行为，使另一方婚姻当事人的财产权益在离婚冷静期遭受不法侵害或存在遭受不法侵害的现实危险。尽管婚姻当事人面临的现实危险不如人身危险型离婚那样紧迫，但若直接适用离婚冷静期制度，便会给企图侵害一方婚姻当事人合法财产权益的加害人以可乘之机，以致其不法目的得逞，从而让另一方婚姻当事人合法的财产权益遭致不必要的侵害。

因此，在财产危险型离婚情形下，若婚姻当事人有证据证明其合法的财产权益在离婚冷静期正在遭受另一方婚姻当事人不法侵害或存在遭受不法侵害的现实危险，则可以考虑对于还未适用离婚冷静期的，缩短冷静期时长后再行适用；已经适用离婚冷静期的，免除剩余期间的适用。

(4)意气用事型离婚

在此种情形下，婚姻当事人感情并未完全破裂，双方因冲动结婚等原因，感情基础先天不足，加之欠缺理解包容，以致意气用事，未对子女抚养和财产分割进行妥善处理，便草率达成离婚合意。首先，婚姻当事人感情并未完全破裂，仍有复合归好的可能，离婚冷静期的介入可在一定程度上促使双方相互磨合，为婚姻存续创造机会；另外，因意气用事而草率离婚，不仅不利于社会婚姻家庭关系的稳定，还会威胁妇女、子女、老人等家庭成员利益保障，离婚冷静期的介入为婚姻当事人提供了一个重新反思家庭责任和审视婚姻关系存续与否的机会，充分地表达个人的真实意愿。最后，我国离婚冷静期的设立目的就是针对轻率决定婚姻去留、不顾家庭责任的情形，意气用事型离婚便是一个典型。

因此，在意气用事型离婚情形下，可以考虑严格适用离婚冷静期制度，充分发挥制度效用。

2.单方撤回权的合理限制

《民法典》第一千零七十七条第一款规定了婚姻当事人的单方撤回权，即任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。我国关于离婚冷静期的现有规定仅将婚姻一方当事人对于婚姻关系存续与否的主观意愿作为行使单方撤回权的唯一条件，不可避免地导致权利滥用的风险上升，也阻碍离婚意愿的充分表达，更是对婚姻当事人追求个人幸福的不合理压制。因此，我们认为有必要从条件和次数两个层面对单方撤回权进行一定的合理限制。

(1)单方撤回权行使的条件限制

基于对主观因素宽泛性、任意性等缺陷以及保障婚姻当事人自由意志等因素的考量，我们主张引入一定的客观标准，从而与主观标准一同对单方撤回权进行行使条件上的合理限制。

首先，应考虑婚姻双方当事人对婚姻关系恶化有无过错，对于过错方而言，原则上不得行使单方撤回权，除非有证据证明之前达成的离婚合意并非自己真实的意思表示；对于无过错方而言，原则上只要拥有维持婚姻关系的主观意愿，即可无条件行使单方撤回权，除非其自愿放弃行使。

其次，应考虑坚持解除婚姻关系的一方当事人是否存在遭受家暴、威胁、恐吓等严重侵害其合法权益等客观情形，以致不适合通过行使单方解除权撤回其离婚申请。对于申请撤回离婚申请的一方当事人，除非有相反证据推翻婚姻登记机关对于另一方当事人客观情形的认定，否则无权行使单方撤销权。

最后，应考虑婚姻当事人对子女抚养、财产分割等家庭事务的处理情况。如果婚姻当事人已对子女抚养、财产分割等家庭事务作出了妥善处理，则对于婚姻当事人行使单方撤回权可适当放宽审查标准；如果婚姻当事人未对子女抚养、财产分割等家庭事务作出处理或处理不当，则对于婚姻当事人行使单方撤回权可适当严格审查标准。

(2)单方撤回权行使的次数限制

单方撤回权的实质效果是让协议离婚进程“清零”，给予婚姻当事人延续婚姻关系的机会，这对于挽救冲动离婚固然有其制度价值，但如果对于行使单方撤回权的次数不加限制，则会导致婚姻状态的不稳定，使协议离婚陷入申请与撤回的死循环。因此，我们有必要合理限制单方撤回权的行使次数。

当前的立法规定较为模糊，并未明确规定单方撤回权的行使次数。基于对当事人婚姻自由保障、社会关系稳定和行政效率提高等因素的考量，我们建议规定单方撤回权只能行使一次，以保证法律的公定力和权威性。单方撤回权行使完毕后，婚姻当事人再次申请协议离婚，则不再允许婚姻当事人再次行使。

(3)冷静期期间的变通

《民法典》采用刚性标准，明确规定我国协议离婚冷静期的期间长短为三十日，而这样的“一视同仁”显然是对于复杂多变的婚姻家庭关系欠缺应有的考虑。因此，我们建议对协议离婚冷静期的期间长短进行适当的变通，将硬指标弹性化，使其更够更好地适应不同的婚姻家庭状况。我们将按照前文所论之婚姻状况，具体说明弹性期间的适用问题。

和平协商型离婚

该类婚姻状况下，离婚合意是双方经过深思熟虑达成的合意，理应排除离婚冷静期的适用，因此其冷静期的时长建议为零；

人身危险型离婚

该类婚姻状况下，一方婚姻当事人的人身权益遭到另一方婚姻当事人的不法侵害或存在被侵害的危险，具有现实急迫性，对于未适用的，排除适用，已适用的，终止适用，因此其冷静期的时长建议为零；

财产危险型离婚

该类婚姻状况下，一方婚姻当事人的财产权益遭到另一方婚姻当事人的不法侵害或存在被侵害的危险，现实急迫性和社会危险型较小，对于未适用的，根据财产权益受损的程度以及遭受不法侵害危险型的代销，可适当缩短十至十五日冷静期期间；对于已适用的，免除剩余离婚冷静期的适用，因此其冷静期的时长建议为零至二十日；

意气用事型离婚

该类婚姻状况下，婚姻当事人感情尚未完全破裂，仅因缺少体谅互信而草率达成离婚合意，申请离婚登记。因此，冷静期制度的适用十分必要，应当给予这一状况下的婚姻当事人以较为充足的考虑与磨合时间，慎重考虑是否存续婚姻关系，其冷静期的时长应为三十日。

（四）司法建议

1.配套措施的司法引入

婚姻家庭关系的社会属性要求婚姻登记机关对于离婚登记申请，不能仅停留在形式审查层面，还要依职权深入了解其内在情形，判断其是否存在复合的可能及其对家庭和社会的影响。而要做到这一点，我们建议通过司法引入与离婚冷静期相关的配套措施，借助社会力量，培养专业人员、依托专业机构协助离婚冷静期的适用。尤其是对于法律之外的情感修复、心理疏导、关系重建等专业问题，及时地为婚姻当事人提供心理疏导、专业咨询等服务，从而努力形成预防化解婚姻家庭纠纷的整体合力，各个机构加强沟通协作，强化工作落实，督促指导基层单位、机构、组织完成好相关工作。最后通过个案的处理，发挥家事纠纷的社会辐射功能，以取得更好的社会效果。

(1)专职家事调查员制度

在婚姻家事纠纷中，尽快形成稳健的家事调查员制度，实现家事调查员制度的统一化、规范化和法律化，促进家事纠纷得到公正、高效的处理。家事纠纷特别是离婚纠纷通常具有高度的隐秘性，夫妻之间的感情状况外人很难感知，因此也很难查明相关的纠纷事实，从而给很多离婚纠纷的处理增加了难度。

所以在离婚纠纷中设置专门的家事调查员具有无法取代的必要性，他们通常能够以更为直接的方式全面、清晰地了解当事人的婚姻家庭状况，为离婚冷静期的具体适用提供较为准确的事实依据，协助婚姻登记机关对离婚纠纷做出公正、合理的处理。

他们可以通过走访社区、邻居等方式第一时间开展面对面的交流，这样也消除当事人的疑虑，在了解客观事实的基础上协助婚姻登记机关了解事实。在调查中如果发现有家庭暴力或危害未成年、老人等危险情形而不宜适用离婚冷静期的，应当立即向婚姻登记机关报告。

建议利用社会购买服务方式建立健全家事调查员队伍，合理界定其法律地位，可参照国家公务员进行管理。同时要正确处理家事调查员与其他行政管理人员之间的关系，保证他们相互配合、相互协作，从而妥当处理家事纠纷。

(2)建立健全家事纠纷人民调解组织

根据矛盾纠纷化解的实际需要，因地制宜推进家事纠纷人民调解组织的建立。

鼓励在县（市、区）由妇联组织会同司法行政机关等建立健全婚姻家庭纠纷人民调解委员会，选聘法律、心理、社会工作等领域的专家、实务工作者和妇联维权干部等担任人民调解员，建立专家库，调解疑难纠纷；选聘兼职调解员，配备婚姻家庭纠纷调解工作力量，逐步增强调解工作的专业性；立足抓早抓小抓苗头，及时就地化解婚姻家庭纠纷；婚姻家庭纠纷人民调解委员会要以方便群众为原则选择办公地点和办公场所；建设婚姻家庭纠纷人民调解员队伍，要求司法行政机关要与妇联组织合作加强婚姻家庭纠纷人民调解队伍建设；设立婚姻家庭纠纷人民调解委员会专职调解员公益岗位，弥补专职调解力量的不足。加强对人民调解员的专业指导，把婚姻家庭纠纷人民调解员纳入司法行政系统培训计划中。

通过举办培训班、案例研讨等形式，组织开展专业培训，鼓励调解员获得社会工作者职业资格、婚姻家庭咨询师、心理咨询师等资质，增强调解员促进男女平等、坚持儿童利益优先以及保护家庭弱势群体利益的意识，提高调解员专业能力和素质，打造一支专业水平过硬、调解技能娴熟的婚姻家庭纠纷调解员队伍，在冷静期内，在人民调解、司法调解、行政调解以及婚姻家庭辅导等工作领域应当继续发挥应有的作用。各级人民调解组织对于冷静期内当事人的帮助请求必须接受。

(3)发挥妇联组织工作优势

各级妇联组织要积极推动预防和制止家庭暴力工作。维护妇女儿童合法权益，促进家庭和谐、社会稳定。组织开展“建设法治中国”、寻找“最美家庭”等活动，弘扬文明家风。

建好各级妇联信访接待室，畅通12338妇女维权热线，拓展网络等聚道，及时受理婚姻家庭投诉。积极参与婚姻纠纷预防和化解工作，为尚有复合可能的婚姻当事人化解分歧，引导双方畅通交流渠道，重新考虑婚姻存续与否。

同时也为确实需要离婚的婚姻当事人消除内心情绪，和平解除婚姻关系，从源头上避免过激行为的出现，并促进婚姻当事人就子女抚养、财产分割等问题的处理达成一致意见。

(4)明确家事纠纷证明标准

前文从立法层面研究了协议离婚冷静期在不同婚姻状况下的具体适用，而其中关于婚姻当事人的人身安全、财产安全在离婚冷静期正在遭受或存在遭受不法侵害的风险以及先前的离婚合意是否为婚姻当事人真实意思表示等事项都需要负有举证责任的人对相关事项进行举证证明，因此明确家事纠纷证明标准是正确适用协议离婚冷静期以及限制单方撤回权行使的必要前提。

我国目前存在三种证明标准，即民事诉讼证明标准（优势证据证明标准）、行政诉讼证明标准（学界尚有争议，未能形成通说）和刑事诉讼证明标准（高度盖然性标准）。

毫无疑问，婚姻家庭纠纷从其性质上属于民事纠纷，但由于婚姻家庭领域存在身份性、主观性和伦理性等特殊属性，在对于当事人主观意愿和家庭不法侵害等事项的证明中难度相较于普通民事纠纷而言，难度较大，若直接适用民事诉讼证明标准，会导致婚姻当事人的证明责任加重，证明难度加大，从而不利于保障婚姻当事人自由意志的充分表达以及离婚自由的充分实现。

因此，可以考虑在离婚冷静期及其单方撤回权的具体适用等家事领域引入专属家事纠纷证明标准——合理怀疑标准，即婚姻当事人出示的证据只要根据社会一般人的理性，足以对待证事实产生合理怀疑，即可认定该代证事实存在。这是参考刑法领域“排除一切合理怀疑”而创设的新标准，意在合理分配家事纠纷领域婚姻当事人的证明责任，从而让离婚冷静期制度得以更好地适用。

另外，关于婚姻登记机关认定婚姻当事人是否存在家暴、威胁、恐吓等不宜行使单方撤回权的情形应适用哪一证明标准的问题，我们建议仍然适用行政诉讼证明标准，理由有二：其一，婚姻登记机关作为国家行政机关，掌握国家公权力，其收集、调取证据的能力较强。其二，前文在立法建议中已就婚姻当事人单方撤回权的行使施加了不少限制，没有必要在证明标准中给婚姻当事人创设更多的阻碍，这样做也会让单方撤回权难有行使的余地。

结语

婚姻冷静期制度的出发点是解决离婚率高、减少冲动离婚，因此其存在正当性和可行性。但在法条粗略概述中并不一定能充分保护婚姻当事人的利益，对于此种问题，我们可以通过法条的完善或对于执法层面上的配套实施来实现该制度所追求的目标。

平台经济发展下的反垄断法滥用市场支配地位认定

困境及修改建议

熊亚典^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙410006）

摘要：平台经济的迅猛发展在推动经济变革的同时，因其用户锁定效应、规模效应等自身的特性给传统市场背景下制定的《中华人民共和国反垄断法》也带来了新的挑战。尤其是在“滥用市场支配地位”行为的认定上，传统市场的认定方法已经无法适应满足新型市场的规制需求。在《中华人民共和国反垄断法》即将修改之际，针对平台经济的特点，分析现阶段传统认定方法的适用困境，提出对《中华人民共和国反垄断法》中“滥用市场支配地位”一章的修改建议。

关键词：平台经济；反垄断法；滥用市场支配地位；法律修改

一、研究意义

平台经济是以“互联网+”和“人工智能+”等技术为支撑的新经济。^[²^]《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中明确指出，要发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。平台经济作为数字经济的典型样态，代表着未来经济的发展趋势。

2019年，我国数字经济增加值规模达到35.8万亿元，占GDP比重达36.2%。^[³^]数字经济的高速发展给传统市场带了活力，但同时也给根据传统市场而制定的《中华人民共和国反垄断法》提出了新的挑战。2021年4月21日，全国人大常委会公布了2021年度立法工作计划，其中“反垄断法（修改）”被列为37项初次审议的法律案之一。早在2020年1月2日，市场监管总局就公布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》。《中华人民共和国反垄断法》的修改已经提上日程，结合平台经济特点提出修订建议刻不容缓。而滥用市场支配地位一方面是《中华人民共和国反垄断法》规制的重点垄断行为之一，另一方面新经济下的市场变化最直接的影响到了市场支配地位的认定，因此从法律修改的角度对“滥用市场支配地位”一章进行调整不仅是行业发展的需要，更是市场经济良性有序发展的必然要求。

二、平台经济的特殊性

平台经济不同于线下的传统实体经济，它依托于互联网平台而发展，因此具有传统市场经济所不具有的特殊性。这些特殊性既是区别于传统市场的不同，也是其对原滥用市场支配地位认定方法的挑战。

(一)网络外部性推动的用户锁定效应

网络外部性又称为“网络效应”或“网络的规模经济”，是一种正外部性,即一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增多而增大。意味着当一个消费者从对产品的消费中获得利益时，不仅依赖其消费的数量，还依赖于有多少消费者。^[⁴^]更多的现有用户才能吸引更多的潜在用户加入该平台成为新用户，而这些新用户成为现有用户后又可以为平台吸引更多新用户，形成正反馈路径，这也是平台经济领域“强者愈强、弱者愈弱”的原因之一。而当一个用户在熟悉了某个平台的使用流程和方法之后，除非更换平台带来的收益大于其转换平台所需要付出的新的学习成本，否则他们不倾向于离开已经掌握甚至是建立起了一定的平台人际关系网的原平台。在平台经济网络外部性的推动下，平台经济具有比线下传统经济模式更强的用户锁定效应。因此，阻碍更多新企业进入市场的主要原因并非传统行业的成本，而是强烈的锁定效应。

（二）规模效应放大的边际成本递减现象

平台经济是典型的双边甚至多边市场，在这个市场里不仅有平台方和普通消费者，还有入驻平台的其他经营者。三方以平台为核心聚集在一起，产业集群将带来比线下传统经济更为巨大的规模效应。平台经济成本的大头是最开始的固定成本，即初始投资。在进入市场正式运营之后产生的可变成本主要是复制成本，相比于总成本几乎可以忽略。因此，随着平台销售量的增加每一份产品所需的平均成本不断减少，这一点不同于边际成本先递减后递增的传统市场。低廉的价格将吸引更多的消费者使用该平台，更多的消费者将使更多的商家愿意入驻该平台，供给方的增多意味着成本的平摊进一步减少，从而价格能够进一步降低，规模效应将放大的边际成本递减现象，使平台经济的成本优势更加明显。

（三）快速更新迭代下的动态发展

平台经济俨然已经成为了我国经济发展的重要组成部分和推动力量。以独角兽企业为例，从公开发布的各类评选榜单来看，2018年排名前20位的我国本土独角兽企业几乎都是数字平台企业。^[⁵^]飞速的发展意味着各大企业之间激烈的竞争：一方面不断的小微企业诞生，企图加入到平台经济的战场，分一杯羹；另一方面，各大平台既要发展自己也要打压其他竞争对手。这就导致平台经济市场结构极不稳定，瞬息万变。新企业的诞生、老企业的退场、新旧企业的重组收购兼并每时每刻都在市场上发生。与此同时，还有新型违法行为产生的风险，如利用市场支配地位而拥有的大数据优势进行的“杀熟”行为、擅自收集交易用户数据信息等等。德国联邦卡特尔局自2016年3月起启动对Facebook涉嫌滥用市场支配地位的调查，2019年2月作出正式裁决，核心就是将具有支配地位的平台经营者违法收集、合并、使用用户数据视为滥用行为，构成反垄断法上的“交易条件滥用”。^[⁶^]动态的市场意味着即使是几家寡头企业之间的竞争也十分激烈，在快速更新换代的互联网产品中一旦没有抓住风口便可能一落千丈，并非具有寡头地位后就可以高枕无忧。可以说，互联网行业具有竞争和垄断双强化的特点，即市场份额集中度很高但竞争却依然激烈。^[⁷^]动态变化的市场不仅要求更具科学性、灵活性的市场支配地位认定方法，同时也对《中华人民共和国反垄断法》的包容性提出了更高的要求。

三、传统市场支配地位认定方法在平台经济领域中的适用困境

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。^[⁸^]在认定某一经济主体是否具有市场支配地位时，首先要对其相关市场进行界定，确定研究范围，在该相关市场内分析经营者是否具有市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》的立法目的是保护市场公平竞争，预防和制止垄断行为。这意味着具有市场支配地位并不能成为运用该法进行规制的理由，还必须要求经营者有滥用市场支配地位的行为表现。经营者的滥用行为需要在具体案件中进行分析，而滥用的先决条件是具有市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第十八条明了在市场支配地位认定时应该具体考虑的因素，接下来将结合平台经济的特点分析这些因素在平台经济市场中的适用能力。

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况

正如前文所述，平台经济作为当前经济发展的新风口，其新旧更迭速度快，市场结构变化频繁。以2019年我国搜索引擎市场份额的变化为例，2019年搜狗的市场份额从年初的4.60%增长到了年末的18.75%，而神马的市场份额则从年初的15.36%一路跌到了年末的6.84%。搜索引擎市场的第二把交椅和第三把交椅在2019年出现了互换。^[⁹^]而从国家市场监督管理总局在2021年4月10日对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出的行政处罚决定书中我们可以看到，从立案到做出处罚决定一共进行了四个月之久，还不包括之前的调查时间。因此，变动的新兴市场不仅使市场份额难以划分计算，较长的调查时间也将难以确定一直处于变化之中的经营者的市场份额。

传统反垄断法所探讨的相关市场包括相关产品市场、时间市场、地域市场，其中最关键的是相关产品市场的界定。相关产品市场是由在价格、质量以及用途上具有合理替代性的商品组成的市场。而平台经济的特点之一就是其双边、多边市场的交互性，而每一边又都存在自己的相对独立又与平台相联系的用户市场，提供的不同商品有着不同的替代商品市场，大大增加了对相关市场的认定难度。传统的结构主义的分析范式根植于静态市场的均衡和完全竞争的经济状态，适用于相关市场边界清晰、价格竞争为主要竞争手段、创新活动不频繁的传统工业时代，难以适应数字经济固有发展规律。^[¹⁰^]

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力

平台经济的平台方提供的是其他经营者销售自己产品的平台，以促成双方或多方之间供求交易为目的，以充当中介收取介绍费用或充当中间商赚取差价而获得收益。虽然也有平台方在平台上自营产品，但这并不是平台方的主要业务。探讨平台经济中的滥用市场支配地位的对象并不是入驻平台的其他经营者，而是平台方自身。因此，平台方滥用市场支配地位中的市场指的是平台方之间竞争的平台提供市场。平台方对于销售市场和原材料采购市场并不具备强控制力，在这些市场上具有的支配地位也并非平台经济中滥用市场支配地位所指的支配地位。

（三）该经营者的财力和技术条件

互联网行业的成本主要集中在产品前期的研发成本和后期的推广成本。大多数产品在推向市场后并不能马上营利，利润往往仅超过可变成本，需要随着时间推移不断弥补投入的不变成本后才开始真正营利。如共享单车作为共享经济最典型的代表，摩拜在2017年时甚至上榜该年度50强品牌，但由于高昂的研发和前期市场投入的成本，从开发的整个过程来看仍然未能收回成本真正营利。在这一阶段，阿里、美团等互联网巨头的投资帮助其扩大规模，不因前期的巨额亏损而退出市场。吸引这些巨头们投资的理由是该行业的发展前景。而决定一家互联网公司发展前景的是其所掌握的核心技术，这也是它们在市场中的核心竞争力。因此对于互联网企业来说，相较于财力，它们所拥有的技术力量才是决定其能否长期发展、能发展到什么程度的关键因素。

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度

这里的“其他经营者”指的是通过平台与其他需求者进行交易、达成合作的供给者。供给者利用的是平台这一沟通媒介来寻找需求者，因此其对平台的依赖程度将取决于平台的活跃用户数量，活跃用户数量能够反映平台的用户黏性的大小和锁定效应的强弱。用户黏性大的平台更吸引其他经营者入驻，而更多的经营者意味着更多样化的选择，反过来会进一步吸引新的消费者，留住已经掌握的客源，减小用户流失到其他平台的可能性。

(五）其他经营者进入相关市场的难易程度

这里的“其他经营者”指的是与平台方一起竞争平台提供市场的其他平台方。平台经济时代，只要有产品就可以进入市场，再加上国家政策的扶持，市场的准入门槛很低。新兴企业最大的障碍并不是进入市场，而是如何克服短期亏损站稳脚跟。此外，平台经济以大数据为基础，数据作为平台经济发展中重要的生产要素，帮助平台方了解用户喜好进行个性画像，实现精准营销，从而增强用户黏性，培养用户习惯，同时也帮助平台方进一步改善自身产品。这意味着，平台收集到的数据的多少、数据分析能力的强弱将直接影响其竞争力。而对于刚进入市场的新兴企业来说，现存大企业限制竞争对手收集市场进入的必要数据，垄断数据资源，才是其发展的最大障碍之一。

四、《反垄断法》中“滥用市场支配地位”一章的修改路径

2019年3月，在德国举办的第19 届“国际竞争大会”的核心议题是讨论“现行竞争法律及原则能否满足数字时代的新挑战”。^[¹¹^]世界各国均意识到了市场结构的发展给反垄断工作带来了新的挑战，但同时也是反垄断法发展的新机遇。我国反垄断法的修改已经提上日程，新法势必要针对平台经济的市场特点做出规定。根据上文所分析的传统市场支配地位滥用问题规制方法在面对平台经济时的适用困境，提议在反垄断法的修订工作中做出如下修改：

（一）在市场支配地位的分析中，弱化相对静态的市场结构及市场份额对最终认定结果的决定作用，强化用户数量、点击量等因素的考量。执法机关减少对市场份额的依赖性，更大程度考虑网络外部效应以及商家、消费者的多归属需求，这种分析可能易于调查和处理互联网市场形形色色的限制竞争。^[¹²^]首先，强化用户数量、点击量相较于市场份额而言相对独立，更易于调查；其次，这些因素不仅能够反映当下平台的发展状况，也能够为预估平台未来的发展趋势提供依据。此外，活跃用户数量、点击量、在线时长是平台用户黏性的表现之一，可以通过这些指标分析用户是否已经养成了消费习惯，从而判断锁定效应的强弱。

（二）将平台的数据能力纳入认定平台是否具有市场支配地位的考量范围。在资本的认定方向上，更注重经营者所掌握的技术资本。互联网经济业态相较于传统产业的显著差异在于其以海量信息数据为生产要素和战略资源。^[¹³^]数字平台作为数字经济时代的新组织，本质上是流量入口的数据集合体，它以数据生产要素为核心，通过各类算法设计与操作创造多元动态的市场价值，驱动了平台、数据、算法三维结构的市场竞争新格局。^[¹⁴^]因此，平台掌握的数据量的多少以及平台对于数据的分析运用能力将在平台竞争中发挥重要作用，而在这些方面具有优势地位的企业则更容易稳固地取得行业的市场支配地位。

（三）将数据收集、隐私保护等新问题纳入市场支配地位滥用的行为表现。2021年8月20日正式通过将于2021年11日1日正式施行的《个人信息保护法》，对我国网络数据法律体系的建成具有划时代的意义。大数据时代，个人信息的保护遭受了前所未有的挑战。根据Risk Based Security发布的数据泄露报告显示，与2018年同期相比，2019年上半年数据泄露事件发生的数量和泄漏的数据量均增加了50％以上。^[¹⁵^]具备市场支配地位的平台方可以利用其对市场的控制能力剥夺用户的选择自由，一方面将其已经收集到的供给方和需求方的信息用作非法用途，甚至进行非法交易；另一方面，要求使用新平台的用户必须签订非必须的隐私协议，否则就不能使用该平台。面对具有市场支配力的平台，用户没有更好的替代措施，要想使用该平台就必须被迫接受。在数据就是竞争力的平台经济时代，这一举措不仅侵犯了用户的隐私权，也对正常的市场竞争秩序造成了严重破坏。

五、结语

中央财经委员会第九次会议指出，平台经济有利于提高全社会资源配置效率，推动技术和产业变革朝着信息化、数字化、智能化方向加速演进，有助于贯通国民经济循环各环节，也有利于提高国家治理的智能化、全域化、个性化及精细化

水平。^[¹⁶^]已颁布实施13年的《中华人民共和国反垄断法》在面对迅猛发展的平台经济以及产生的诸多新型不法行为时，过往基于传统线下市场建立的结构主义的市场支配地位认定方法存在很多立法问题，滥用市场支配地位的行为类型也无法囊括现实情形，影响了执法部门对平台经济发展秩序的维持工作。新修订的《中华人民共和国反垄断法》应当充分考虑到这13年以来市场的剧烈变革，对反垄断工作中经常出现的市场支配地位的认定问题做出具体回应以更好地指导实务工作的展开，积极防止资本无序扩张，营造良好健康的市场秩序。

网络购物合同的定性、风险负担与损害赔偿

——以《民法典》增修条文为分析对象

姜添耀^[^]

(我校 bat365官网登录，湖南长沙410006)

摘要：关于网络购物合同的定性，在前民法典时代，无论在理论与实务界，一直存在争论。定性上的争论主要是网络购物合同的在债的种类上，究竟属于送付之债抑或赴偿之债。定性的基础决定其具体所应适用的法律，进而决定了网络购物合同后续的风险负担与损害赔偿。《合同法》有效时，解释论上常常将其解释为送付之债，从而适用第145条的“第一承运人”规则，但从经验看，这一做法已经被突破，出现了很大的法律与现实脱节的情况。而本次《民法典》颁布，与《合同法》第145条对应的第607条新增了第一款，并于合同的履行一章，将《电子商务法》的第51条吸收作第512条，确立了电子合同的交付的时间。管见以为，此举虽可以弥补《合同法》时代的漏洞，有助于正确定性网络购物合同，但实为一种在民商合一体制下设置例外的立法技术，给法律解释留下了更大的弹性与不确定性。

关键词：网络购物合同；风险负担；电子合同交付时间；损害赔偿

一、问题的提出

现如今网络购物已经成为一种主流的消费方式，这种线上的消费方式不同于传统的实体店消费模式。传统的实体店消费一般都是一手交钱一手交货，是即时交付的，这意味着从买卖合同的订立到买卖合同的履行完毕往往十分快捷，即时牵涉到运输货物的，卖家往往也会有自己的运输方式。而网络购物与之相比，履行过程中往往会依赖于第三方物流的帮助。更为关键的是，传统的线下买卖，在涉及货物毁损灭失的风险负担问题上，一般权利义务关系约定较为明确，可以依赖意思自治达到稳定交易秩序的目的。而在现在大批量、程式化的网络购物中，网络上的买家也往往不会注意。倘若网络购物合同顺利履行，暂且不会暴露出法律问题。但是在如今社会中，处处充满着风险，快递车着火的新闻这些年已经屡见不鲜。^[^]

在这些形形色色的“快递案”中，快递的毁损灭失往往不是买卖双方所致，这时，就牵涉到这笔损失应该谁来负责的问题。首先要考虑在买受人和出卖人之间，毁损灭失的风险分配问题。虽然风险负担在有约定时当然从约定，但现实中在淘宝、拼多多等网络购物平台购物时，基本不会有约定风险负担的。这时就需要法定的相关条款来分配风险，而在《合同法》时代，一般将网络购物合同定性为送付之债，从而直接适用《合同法》第145条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下均简称《买卖合同司法解释》）第12条，但问题是，无论是《合同法》第145条还是《买卖合同司法解释》第12条，均是直接借鉴CISG的相关条文，而CISG带有典型的商事法特征，把这些规定直接适用于国内网络购物情境，很容易出现水土不服，导致出现明显不合情理的判决出现。^[^]究其原因，在于商法与民法在价值取向上迥异，前者注重效率与营利，后者强调伦理公平，因此两个领域通常需要不同的规范予以调整。^[^]

而去年颁布的《民法典》，将《电子商务法》中的第51条，未做实质修改后纳入到合同编通则的第四章合同的履行中的第512条。此条规定“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。”这意味着，标的物毁损灭失的风险直到收货人签收才可以转移给买受人，这条规范在风险的分配上明显倾向于买受人，属于典型的民事规范。关于这一增加的条文，管见以为，在网购合同情境中，可以较好地弥补《合同法》过度商化的缺点。此时，网络购物合同应径直定性为赴偿之债，会解决很多不必要的争论。但是，也要防范现实中在商事领域中的电子合同适用该条，会徒增出卖人的义务并降低效率。所以，准确裁判的难度实际上相较《合同法》时更大，对法官对法律的理解程度提出了更高的要求。

基于此，本文拟先梳理清前《民法典》时代的网购合同的定性风险负担及损害赔偿的相关观点，并以第512条第一款第一句为枢纽，重构网络购物合同的定性，并提供一套较为可行的风险负担与损害赔偿的方案。

二、前民法典时代对网络购物合同的认识与反思

（一）主要概念的厘清

本文的主旨是对网络购物合同定性、风险及赔偿问题梳理并重构。这里的定性问题，主要是指网络购物合同究竟属于何种之债，这里主要是在送付之债，赴偿之债和往取之债的划分内作以定性。以网络购物合同在这三种债中的定性为本文的研究起点有着独特意义，这三种债的区分是基于债的履行地与履行结果地的区分，经过不同组合，有了这一分类。这种履行地与履行结果的不同组合，搭建了出卖人与买受人间不同的权利义务关系，而这些不同的权利义务关系的最主要的焦点即集中在，网络购物合同的出卖人的义务究竟涉及到哪里，是仅仅负责无瑕疵发出货物，还是要安全无误保证标的物送至买受人手中，抑或只需将货物在出卖人处明显标记等待买受人自行取货。这些问题的讨论往往集中在种类之债的特定化下予以分类讨论，分出这三种债的种类，再在这基础上讨论风险负担^[^]，也只有在风险究竟由谁负担是明确的前提下，才能讨论明白怎样索取赔偿的问题。而《民法典》在风险负担的条文上如上文所述，主要有两个条文的修改^[^]，这个关于本文题目“中间”的法条的修改，同时引发了定性与损害赔偿的解释的变动，所以本文才以网络合同在这三种债的定性为起点讨论，这样既契合传统的买卖合同理论体系，又可以保证在研究网络合同的问题的逻辑连贯性和一致性。以下，就对这三种债的概念，风险负担的相关概念作以厘清，有助于读者更清晰地了解问题。

从思考顺序上说，当出现如第一部分快递车着火的情况，站在买家的角度考虑，第一反应往往是向谁索赔，或者怎样退款，以弥补自己的损失。但是这都是建立在风险没有转移到买受人一方才可以考虑的事情。所以，先搞清楚合同法中的风险的准确含义，无疑是重中之重。

契约法领域所谓之危险，一般多认为指因不可归责于债务人指事由致使给付不能之不利益。广义而言，有给付风险及对待给付风险（价金风险）之分，狭义的风险，专指对待给付风险而言。^[^]其中，给付风险所处理的问题是，首次给付失败后，债务人是否仍需再为给付，直至达到清偿效果。^[^]当然，此问题并非买卖合同独有，存在于所有债权债务关系。与给付风险不同，价金风险处理的是，当标的物意外毁损灭失，致使出卖人不必再为给付，买受人是否仍需支付价金。^[^]一般来讲，各国都将交付作为价金风险移转的原则，因为一方面买受人取得占有后，可以支配关岭标的物，有助于避免和控制风险；另一方面，买受人可以对标的物进行用益，符合利益与风险相一致原则。在中国法上，表现在《合同法》第142条上的交付原则，当然送付之债的情况下会有例外。送付之债的风险移转应适用《合同法》第145条。^[^]

前文笔者根据给付行为地的不同，引出三种债的形态：赴偿之债、往取之债、送付之债。^[^]

首先，往取之债是指债权人需要自己到债务人住所地或营业地接受给付。就给付风险而言，债务人将标的物已从种类物分离的事实通知债权人，并敦促债权人受领，则发生特定化。此种情况表现为买受人到出卖人住所或营业地接受给付，但据笔者观察，此类情况极少。现今网购似乎除了闲鱼平台中有一少部分自提的二手买卖，并无需要买受人亲自去出卖人所在地接受给付。即便是出现了上述情况，又因为闲鱼中出卖的往往是二手产品，一开始就可以判断为是特定之债。风险的移转一般直接适用交付原则，即《合同法》第142条（《民法典》第604条），风险自出卖人交付买受人转移，由于是当面验货，货物还处于出卖人所在地，买受人若发现货物毁损，可直接拒绝受领。此种情况属于极少数，并不属于本文重点。

其次，赴偿之债，此种情况下债务人有义务在债权人住所或营业地作出给付行为。就给付风险而言，若债务人在送达债权人处前标的物灭失，债务人仍需再为给付；若债务人作出给付，但找不到债权人，或债权人无故拒绝受领，发生债的特定化，给付风险转移，就价金风险而言，直接适用《合同法》第142条交付原则即可，标的物交付时价金风险移转至债权人，即债权人得不到给付也需要支付价金。

最后，是争议最大的送付之债。送付之债在买卖合同中一般称作寄送买卖，也即，在买卖合同中，一般直接称寄送买卖，送付之债则是它的上位概念，属于债总的体系范畴。关于送付之债的概念，韩世远教授认为它是指以债务人所在地与债权人所在地之外的第三地为履行地之债务。^[^]而陈自强则认为是指给付地为债务人住所地，结果地为债权人住所地的情形。^[^]在此，笔者更为赞同陈自强教授的观点。首先，有一点是可以达陈共识的是送付之债的风险转移是于交付第一承运人，不适用交付原则，而适用“第一承运人”规则，就是出卖人只要在住所地安排发货就履行完义务，风险就发生移转。而韩世远教授的观点并没有在履行地与结果地上作出区分，这会导致虽然法律效果上作以区分，但是从文义上看，构成要件是模糊的，没有抓住本质。所以下文就拟以履行地与履行结果地的分离为特征定义送付之债，重构网络购物合同。

（二）前民法典时代对网络购物合同的定性与反思

据笔者在威科先行数据库中查到的符合一般消费者在平台购物的案件，法院一般会直接适用《合同法》第145条^[^]，或者是将《合同法》第145条与第142条全部引用^[^]，更甚者还有没有援用《合同法》第145条而达到了第142条的效果的判决^[^]；也就是说，各个法院基本上都按照送付之债判处这种货物毁损灭失的案件，但大部分说理含混不清，且明显有违一般的交易习惯。一般来说，货物毁损灭失，大部分买家会通过平台直接与卖家协商，倘若卖家配合，基本可以得到退款。当纠纷得不到解决诉诸诉讼时，法院依照法理法条判断的结果却基本偏向出卖人。这种法律与现实间的南辕北辙必须得到重视。当然，也有极少数法院的判决流露出赴偿之债的影子[]，但是该案发生在2009年，当时网购大环境基本流行送货上门，法院判决时并没有引用风险负担条款，而是将全面履行送货上门义务作为前提，作出了有利于买受人的判决。但是后来的诸多案件中，类似判决几乎没有，基本是用抄袭CISG的第145条作为依据判决，以商人规范适用消费者的民事领域，可想而知，无疑会给买受人苛责不必要的义务，出现不公正的判决，而私下与商家成功协商的反而会得到商家赔偿。

笔者的态度是：适用第145条的“第一承运人规则”并无错误，学理上通过解释，也仅可以将网络购物合同解释为送付之债进行裁判，只不过是在我国民商合一体制下的《合同法》实在难以找到将其划入赴偿之债的道路，《合同法》更是没有对消费者网购这种单纯的民事交易预留出一个例外规定，才造成此中状况。

从比较法角度看，针对送付之债的“第一承运人规则”都对消费者设置了例外：如CISG中“本公约不适用于以下的销售：（a）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用。”再如《德国民法典》中的第447条实际上就是对应的“第一承运人规则”，但是在德民的第474条第二款^[^]中又设置了例外。相类似的《欧洲同一买卖法草案》（简称CESL），其中第142条规定：“消费品买卖合同中，风险自买方或由其指定的第三人实际占有货物或数据内容的有形载体时移转。”该条第4款规定：“当货物或数据内容的有形载体的运输是由消费者安排，且该运输选择不是由卖方所提供的，风险自货物或数据内容的有形载体移交给承运人时移转，但消费者对承运人之权利不受影响。”这实际上和德国民法典和公约有着异曲同工之妙了。但是反观我国《合同法》，简单的照抄，并没有顾及体系的合理性。好在《民法典》新增了第512条，较好地缓解率矛盾，此点将于下文详述。

而在这种情况下，如果想要在案件中照顾买受人，则要朝着赴偿之债的方向解释网络购物合同，这样才可能使司法实践与商业实践相统一。但在《合同法》的框架下将其解释为赴偿之债并非易事。赴偿之债与送付之债都是解释后定性的结果，并不是客观现象。必须通过意思表示解释将二者区分开。而如前文所述，二者法律效果的区分关键就在于卖方的义务射程的范围，卖方的义务是止于安排运输还是延展到买方所在地并保证货物无损，那么意思表示的解释也应该围绕此点展开。如果双方本身有关于这方面的约定，当然遵从约定。但是显然，生活实践中都不会对此作出约定，此时只能求助于法定条款。那么最关键的问题，就在于是求助于《合同法》第142条交付原则的条款，还是求助于《合同法》第145条“第一承运人规则”呢？《合同法》的这两条并没有指明相应的构成要件。唯一可能有区分的地方在于是否需要运输是不是这两条的区别，但是答案又显然不是，现实很多买卖合同都需要运输，也直接适用第142条。所以选择法条的问题又回到了债的种类的判断上。若如此，问题则根本得不到解决，无约定，法定条款的构成要件又不明晰，那么规范的选择完全成为了价值判断问题。所以有学者指出此时应该根据国际惯例，如果对合同履行地未作约定，则需默认为寄送买卖。^[^]笔者浅见，这也是无奈之下直接采取价值判断代替逻辑推演，这种看法偏向向配合国际惯例，国际买卖的实践，是较为鲁莽的一刀切的做法。但是若反过来，采取偏向民事规范的第142条，那么是不是很多商事中的买家有会以此为抗辩来降低自己的义务呢？权衡之下，在法规范本身有漏洞的条件下作此解释还是颇为合理的。当然还有学者有其他区分方法，如用包邮与否来确定是否有负责保障标的物平稳送到买受人手中^[^]，这种方法笔者认为不可取，包邮与否从情感上也至多是表示出卖家的一种销售意愿，并无法当然解释为法律上保证完好送货的意思表示。综上可知，《合同法》时代将网络购物合同解释为送付之债就成为唯一的选择了。

三、民法典时代对网络购物合同的定性

（一）《民法典》中相关法条的变动

如上文所述，《民法典》中关于风险负担的条文主要是第607条第一款，直接吸收了《买卖合同司法解释》的第12条，此条其实原来就存在于CISG第67条（1）款第二句，合同法立法时并没有借鉴，但后来实践中出现了大量买卖双方约定在某一地点装运货物以运交买受人的情况，《合同法》没作出规定，属于法律漏洞，需要进行补充解释。^[^]。另还有新增的第512条，是从《电子商务法》第51条借鉴而来。换句话说，其实民法典的这两条并不能属于纯粹的新规范，最恰当的说法应该是对特别法规范与司法解释的吸收。前文笔者说《民法典》语境下可以将网络购物合同重构为赴偿之债，那么按照逻辑，2018年《电子商务法》出台后，结合司法解释，其实也可以将网络购物合同解释为赴偿之债。但是很遗憾，据笔者在威科先行数据库中的有限检索，引用《电子商务法》第51条的判决不过110篇，在这110篇中，大量的引用也不是作为直接裁判依据出现，处理的也不是本文集中讨论的风险负担问题。仅仅有两篇判决可能体现出对该条文在网络购物合同定性上的新的判断。^[^]更甚者，在《民法典》颁布后，出现的一起典型的淘宝平台上的风险负担案件，竟然还是适用《民法典》第607条的“第一承运人”规则^[^]。可见，在这一问题上，即便已经出台了弥补漏洞的法条，实践中还是存在含混的适用。

（二）网络购物合同定性重构的理由

本文第二部分提到，定性的最重要标准是有没有区分表达出卖人履行地和履行地区分的意思表示，有则为送付之债，没有则是赴偿之债。当出现《民法典》第512条时，法律确立了“收货人的签收时间为交付时间”的规则，该规则笔者认为属于一种推定的规范。当买卖双方没有约定时出卖人义务之射程时，由于买卖合同中出卖人的义务就是交付标的物，这就相当于法律替当事人规定了出卖人给付行为的终点，即只有当收货人^[^]签收后，出卖人的义务才算履行完毕。此时，债务人的履行地与履行结果地就重合了，完全可以涵摄到赴偿之债的规范下，适用《民法典》第604条，这样风险负担的转移时点，从之前的货交第一承运人推迟到了“交付”，即签收之时。

当此时，买受人还可能出现匆忙收货，但事后发现货物有损坏的情况。此时，相较于从前的送付之债的解释方法，解释为赴偿之债更能保护买受人。赴偿之债，出卖人保证的瑕疵担保责任很自然地延长到签收之时，买受人即便受领后风险转移，根据《民法典》第611条，仍可以主张违约责任，此时格外注意，一是买受人承担了标的物毁损灭失的风险，出卖人履行不符合约定，买受人仍然可以主张违约。如出卖人履行延迟或不完全履行，交付后标的物因不可归责于买受人的原因灭失，认可主张违约。另出卖人明显履行不符合债的约定，买受人为保险先受领，同样可以主张违约责任。^[^]但此时，买受人要注意对标的物的保护，并保留收集证据，以便后续排除自己在受领后的责任。

综上，这样重构网络购物合同一有着解释上的合理性，也有着价值上的合理性，能够更好的处理消费者在网购购物平台买卖这种单纯的民事案件，而不是借助商事规范处理。更有利于促进交易公平，使私下协商赔偿解决的结果与诉诸法律的结果相统一，弥合现实操作与法律解释论中应然秩序的鸿沟。

四、民法典时代网络购物合同的风险负担与损害赔偿

（一）风险负担问题

风险负担问题的框架，前面几个部分基本搭建完毕，将网络购物合同解释为赴偿之债后，风险负担规则也就相应参照即可。具体来说：在标的物为种类之债的情形下，债务人将标的物送至债权人所在地，使债权人处于随时可受领的状态，即完成特定化。^[²⁶^]此时标的物若在交付前因事故灭失，则给付风险与价金风险均不转移，债务人须要再行给付。若是债权人受领迟延，或拒绝受领，种类之债也发生特定化，给付风险与价金风险同时转移。当标的物为特定物时，倘若在交付前灭失，则发生给付不能，两种风险均不转移，原先的债之关系直接转化为损害赔偿之债。在赴偿之债的前提下，两种风险要么同时转移，要么都不转移，取决于债的标的是否特定化。

其实这里由于新型快递柜，丰巢和菜鸟驿站的存在，“签收”二字本身还需要再次进行解释。现实生活中往往出现快递到快递柜、驿站手机便显示已经签收，这个手机上显示的签收与法条上的签收是否可作相同理解。再者，假若包裹在快递柜驿站丢失，又该如何处理。假若作同一理解，快递到驿站或快递柜风险立刻转移，此时包裹丢失显然买受人无法向卖家索要赔偿，极为不公。而不作同一理解，那如何界定买家的受领迟延。笔者以为，妥协之下，便只能不作同一理解，受领迟延的标准也只能以社会一般标准为准。

（二）损害赔偿问题

当网络购物合同的定性转变为赴偿之债后，同样有着在送付之债条件下的争议。在定义为送付之债的情况下，关于买受人在承担风险后，能否请求承运人损害赔偿，有着相当多不同的认识。例如：债权让与说，第三人利益合同说，承运人为出卖人的辅助人说，第三人损害清算说，合同对第三人保护效力说。最高院的理解与适用中最后还是肯定了买受人有索赔的权利，但是这毕竟不是司法解释本身，且论证的过程还主要运用的是主观解释论的方法。但是最高院承认“以利益第三人合同说立论，并在此基础上进行分析和讨论是一个较为可行的方向。”这一说法还是给我们提供了思考的路径。

同样是关于寄送买卖的求偿问题，2006年国家司法考试的一道题也曾引起了极大的争论。此题还曾出现在笔者合同法期末考试中，笔者与同学亦曾激烈讨论。^[^]司法部最终答案是A，但是倘若在寄送买卖语境下，规定风险转移的目的本身就在于撇清发货后的责任，这时又要让出卖人对承运人负责，会直接让第145条的效果大打折扣。笔者还见到过某法考资料解释A选项时，解释为履行辅助人的选任过失，以此来表明向出卖人主张违约的合理性，这种说法笔者同样认为谬误，在寄送买卖的情况下，本身法律评价是倾向于出卖人的，运送的标的物交给承运人后，危险就已经转移，此时如果将运送事务看做出卖人履行契约的义务，同时把承运人看做履行辅助人，直接与第145条规定的送交第一承运人的义务互相矛盾。

在赴偿之债语境下，同样存在这个问题。此时若想确定买受人能否直接向承运人索赔，笔者的观点同最高院理解与使用的观点一致，还是要从利益第三人合同出发，发现可能的解释方法。

《民法典》在利益第三人合同的条文上也有增修，在第522条中，加入了第二款，规定了真正的利益第三人合同。相比之前《合同法》与之对应的第64条，明确了真正利益第三人合同的条件：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接向债务人请求向其履行债务”。通说认为与买卖合同相关的运输合同认定为利益第三人合同是可以的，但是买受人有没有请求权一直有争议。笔者认为《民法典》新增的第二款要求一定要有法定的请求权基础或约定，而在货运合同中，并没有赋予收货人请求权，实践中，淘宝卖家更是很少与快递约定此项内容，更多的是直接向卖家求偿。司法实践也一般是买家告卖家，卖家告物流。所以笔者认为，原则上无约定时，买家是不享有对承运人的请求权的。事实上，现实中可以直接求偿的是那些涉及仓单提单的大型海事交易，这种情况司法解释以予以明确。普通的民事网购合同，买家向承运人求偿，不仅难以解释，更不经济，买家若要向快递物流这些承运人求偿，需要自己举证承运人的过错的证据，虽然此处违约是无过错责任，但也属于徒增事端。直接向卖家主张赔偿，因为对标的物更为熟悉了解，而且交易中多数习惯如此，可以更高效解决问题。

五、结论与反思

上文主要以《民法典》第512条和第607条为纽带，串联起前民法典时期和后民法典时期网络合同的相关观点，并且对从前将网络购物合同定义为送付之债的观点予以批判，并阐述了重构为赴偿之债的理由，最后作出了一个较为有利于买受人的解释。在此情形下，风险的负担转移只要考察债的特定化的时点，即“收货人签收”的时点，即可判断风险合适转移。最后，结合新增的真正的利益第三人条款，笔者认为不应该赋予买受人直接向承运人索赔的请求权。总的来看，过去的问题已经可以较好地改正，但是还是有体系上的伤疤，毕竟，第512条可以说只是一个过度商法化的《民法典》里的一个环节矛盾的例外规定，解决了商化问题，还要在解释上防止商事案件适用第512条这样的民事条款，本质上还是拆了东墙补西墙。而民商合一的大局面肯定无法改变，笔者只能建议法官裁判时加入一个预判断的过程，如果是商事案件，则不要以第512条规则的“签收”为标准，如果是单纯的消费者在平台购物的民事案件，则可径直适用第512条。

新著作权法下影评类短视频合理使用问题研究

沈廖佳^[^]

（我校 bat365官网登录，湖南长沙410006）

摘要：影评类短视频的侵权问题引来了争议，这类短视频通常未经原著作权人授权而进行剪辑、介绍并传播，若不满足合理使用的条件则侵犯了其著作权。短视频制作者认为其属于著作权中的合理使用范围，而原电影和电视剧作品的著作权人则持有其未经过合法授权改编和传播作品构成侵权的观点。问题的核心在于合理使用的认定，尤其是转换性（transformative）使用的适用与阐释。在该问题上，因短视频内容的多样性与复杂性，需要对不同情形进行具体分析。恰逢第三次著作权法的修改，对于合理使用条款进行了完善，增加了兜底性条款以取代封闭式立法，但同时应作出相关具体解释，以更好地衡平鼓励创作和公共利益的关系，促进短视频行业的健康发展。

关键词：合理使用；影评类短视频；新著作权法；转换性使用

前言

随着互联网技术与新媒体技术的发展，短视频的创作门槛大大降低，内容多样化的短视频涌现，其中影评类短视频因其精炼短小而受人欢迎。这种将数小时的影视作品浓缩成几分钟的解说视频，再加上幽默的吐槽或点评的短视频形式，适应了快节奏下人们充分利用碎片化时间的需求。然而，继4月9日多家影视传媒单位发布联合声明反对对影视作品的任意剪辑、切条、搬运、传播后，世界知识产权日前夕，亦有70多家影视传媒单位和500余名艺人联合发布倡议书反对短视频侵权行为，特别是影剧综艺类短视频侵权。影评类短视频的著作权问题日渐显现，出现了许多关于它是否侵犯原作品的保护作品完整权、改编权和信息网络传播权的争议。2018年北京互联网法院审理的全国首例“图解电影”案拉开了影评类短视频在大陆侵权诉讼序幕。2019年的一起信息网络传播权纠纷案中，广东省深圳市南山区人民法院以图解电影具有独创性属于改编作品和原告取得的信息网络传播权不及于截图为由，认定被告平台发布的作品并未侵犯原告享有的信息网络传播权但是构成不正当竞争。^[^]我国台湾的电影解说短视频“谷阿莫”案，最终以和解结束，但谷阿莫坚持自己的短视频属于合理使用，并且至今仍然在不断更新。与此相类似的是美国的克莱因案，法院认为是否构成合理使用的关键因素在于是否构成转换性使用，最终判定被告作品进行了目的性转换，属于合理使用。^[^]然而，2020年优酷公司诉蜀黍公司案件中，二审法院通过三步检验法认定被告的作品不属于合理使用，应承担侵权责任。^[^]虽然著作权法第三次修订进一步完善了合理使用条款，但合理使用的具体认定在司法实践中呈现多样化的情形，故仍需要对法律条文进行合理解释，这不仅关乎原著作权人和二次创作者的权益归属，更是个人利益与公共利益的衡平，具有重大意义。

一、影评类短视频合理使用的争议

影评类短视频，又称影视作品解说类短视频，是指对电影、电视剧等作品的片段进行剪辑，节选其中的核心内容或主要情节，加工成精简版进行解说或评论，使观众在短时间内了解剧情主线。通常影评类短视频没有经过原影视作品著作权人授权许可，因而引发争议。

短视频制作者认为，第一，其引用原影视作品的画面的目的是对电影、电视剧的介绍、评论，属于合理使用的范围之一；第二，从时长和占比来看，其作品并未实质性替代原影视作品，因而没有形成竞争关系，更不论侵占市场份额，故没有损害著作权人的合法利益；第三，短视频作品通常以免费的形式呈现，反而对影视作品起到了宣传作用。

影视作品的著作权人则认为，第一，从使用原作品的目的来看，并非为了介绍、评论而使用，大多是为了向观众展示剧情主线，反而旁白起着辅助作用；第二，短视频尽管时长较短，但不应简单地按照时长占比进行判定，因为除了“量”的考量外，“质”的考量也很重要，^[^]短视频选取了影视作品的核心内容和情节，所引用部分构成了引用人作品的主要部分或本质部分；第三，由于短视频包含了主线剧情，提供了相类似的服务，起到了替代作用，从市场替代效应来看，显然分流了影视作品的潜在用户。

以“谷阿莫案”为例，谷阿莫以具有独创性的幽默风趣的语言来讲解市面上的影视作品，因其并未获得影视作品著作权人的授权，而置于被告席。谷阿莫发布视频辩称自己的短视频符合“评论、解说、生态研究、心得教学或新闻报导”^[^]的效果，且撷取原著作的比例仅十分之一或百分之一，也不收取任何费用，反而为小众电影起到了推广作用，故属于合理使用。^[^]而检方认为被告剪辑的片段系视听作品的精华片段，大众在短时间内能够掌握视听作品之梗概。此外即便被告未收取费用，但通过该种方式获取的流量等最终都将带来经济利益，仍具有商业性质，非报导、评论、教学、研究或其他正当目的，故不属于合理使用。^[^]

笔者认为，虽然就事实问题，如影评类短视频究竟是否会起到替代作用也存在争议，但是问题的本质在于合理使用的判定标准以及合理使用认定的核心要素仍不够清晰。

二、影评类短视频合理使用的认定

合理使用的认定主要为《伯尔尼公约》的“三步检验法”和由美国发展而来的“四要素标准”。根据《伯尔尼公约》第九条第二款^[^]、Trips协议第十二条^[^]和WIPO的条约第十六条第二项^[^]等，我国创制了具有中国特色的“三步检验法”^[^]：一、合理使用只能在某些特殊情况下使用；二、不得影响该作品的正常使用；三、不得不合理地损害著作权人的合法利益。^[^]但是在司法实践中，以颇具代表性的“王莘诉谷翔、谷歌案”^[^]为例，尽管裁判文书的措辞体现了“三步检验法”，但法官证明合理使用的说理逻辑却套用了“四要素标准”。^[^]可见，我国合理使用的认定标准名为“三步检验法”，实为“四要素标准”。^[^]我国最高院^[^]和北京高院^[^]印发的文件中均指出了判定合理使用时可使用“四要素标准”。所谓“四要素标准”，根据美国《版权法》规定，是指：一、使用的目的与特性；二、版权作品的性质；三、同整个被使用作品相比，所使用部分质与量的实质性；四、该适用对版权作品之潜在市场或者价值所产生的影响。^[^]下文将从四要素标准分析影评类短视频是否可以以合理使用进行抗辩。

第一，在使用目的和特性上，很大程度取决于涉案复制行为是否是“转换性的”，即是否“添加了新的、具有进一步目的或不同特征的东西”。^[^]故短视频的转换性使用程度越高，则越容易被认定为合理使用。所谓转换性使用，是指以增加原作品某方面价值的方式使用原作品的行为，^[^]包括内容性转换和目的性转换。由于影评类短视频存在一定的差异性，因此根据不同情况可能作出不同结论。部分影评类短视频并非重于评，而是单纯地进行情节介绍，只是对影视作品的梗概。在梗概过程中虽然具有独创性，但是并没有显著增加原作品的功能或价值，此类短视频（以下简称“介绍类短视频”）可能存在较大的侵权风险。但是，如今短视频行业如火如荼，短视频制作者们为了流量别出心裁，大部分影评类短视频都具有自己的语言风格和思想观点，输出了二次创作者自身的态度，对影片自身的态度或是透过影片而对某种社会现象的反思，可能是批评、可能是赞扬、可能是讽刺。那么，这类短视频即便剪辑了大量原作品的核心内容，因具备转换性高度，不影响合理使用的认定。此外，不可否认的是，由于短视频的低门槛，越来越多的团队选择通过抖音、快手等平台达到他们的商业目的，许多影评类短视频团队亦是如此。但是，商业性并不能成为排除合理使用的有效理由，如新闻报导等为了商业利益却被法律规定为属于合理使用的例子。^[^]因此，当影评类短视频在传播过程中发挥了新的作用和功能，具有转化性变革作用时，倾向于认定其为合理使用。事实上，使用者观看短视频并不需要付出实际的货币，从某种程度上说，是促进了文化的传播，让更多人能以较少的成本了解更多的视听作品，符合《著作权法》“鼓励作品创作和传播”^[^]的立法目的。

第二，版权作品的性质这一要素要求法院评估作品的创造性或功能性水平。当版权作品的“信息性或功能性”大于“创造性”时，一般倾向于合理使用。^[^]从所利用的作品的性质来看，影评类短视频适用的原作品的片段绝大部分是创造性成分较多的视听作品。因此，单这一要素不利于影评类短视频制作者。

第三，从使用部分的数量和质量上来看，与整个原作品相比，影评类短视频使用原作品的所占比例并不高。从定量角度入手，一部2小时左右的电影或是40分钟左右一集的电视剧，最终都会被压缩在5分钟以内，并不会剪辑原作品的较大比例。在“质”上，如果复制的素材几乎没有体现出原作的创造性表达，或者是有效表达出复制者的核心目的，那么即便是大量复制也可能属于合理使用的范围。^[^]虽然影评类短视频大都选取了原视听作品的主要情节和内容，但是对于转化性使用较高的作品来说，为了评论和解说，不得不展现原作品的核心情节。正是对核心片段的剪辑、再创作才能进一步展现出影评类短视频的制作者的转化性表达，展现出二次创作者的核心目的。此外，从美国的判例来看，已经在逐渐淡化对数量和程度这一因素的要求，如Hars案^[^]、环球影业诉索尼案^[^]和谷歌图书馆案^[^]。故不宜片面地根据“质”和“量”来进行认定。

第四，从影评类短视频对原著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响来看，重点在于厘清短视频是否对原作品产生了实质性替代效果，使原作品的潜在收益流失。这里不仅要考虑损失的数量，还要考虑损失的来源。^[^]笔者认为，介绍类短视频其本质上属于剧透。只不过相对于传统的文字剧透而言，该类短视频因直接融合原影视作品的画面而更接近于原作品。针对介绍类短视频究竟是否有挤占原作品的市场份额，目前并没有具体可靠的数据事实支撑，仅仅是不同学者的理论推断。同样地，目前学界也并未就剧透与叙述型产品绩效间的关系作出明确结论。有学者构建联立方程模型发现剧透对电影票房具有显著的负面影响，但该影响仅作用于电影上映的前两周。^[^]然而，在电影仍在上映时，未经授权许可，基本难以以合法、正规途径获得原片主要情节的画面，故大多影评类短视频剪辑的影片都是经典影片或已经在影院下架的热门影片，其对原著作权作品的潜在市场或价值的影响具有不确定性。另一类转换性较高的短视频，以夹叙夹议的方式介绍和评论原视听作品，表达自己独特的见解，并不能代表原作品本身立场和表达，不具有实质替代性。有访谈显示，过半的消费者对剧透持有回避的态度，仅百分之八的消费者会主动寻求剧透。^[^]从该数据来看，若是真正想要观赏原影视作品的消费者，大部分并不会事先主动寻求剧透看该作品相关的影评类短视频。那么此时，也就不存在影评类短视频对原作品的实质性替代问题了。另一可能损失的来源在于消费者因观看了具有转换性使用的批评类短视频，选择放弃观看原片，但这也不宜认定为该短视频对潜在市场产生了消极影响。影视作品的口碑十分重要，但口碑不应当通过该种方式进行操纵，而是应该尊重人们的言论自由，允许褒贬不一的评价。

此外，还需要考虑由于剪辑、改编等产生的影评类短视频所带来的公共利益。例如，考虑这些利益是否与著作权保护促进创造性发展的目的有关以及与可能损失的金额相比，这些利益是相对重要还是不重要（同时考虑到损失来源的性质）。^[^]首先，影评类短视频的涌现，为公众提供了新的了解影视、综艺的途径，打破了以往他人口述或文字推荐、主动搜寻和平台宣传的传统接触影视剧和综艺的方式。对于公众来说，大都没有充足的时间去了解一部影视剧或综艺，因时间成本望而却步，而影评类短视频使得观众在较短时间内了解其主要内容等信息，从而作出是否进一步观看该剧或者综艺的判断，这大大节省了时间、提高了效率，有利于观众在较短时间内找到符合自己审美和口味的影视作品。这一增加的途径，反而是对原作品的进一步宣传。每个短视频制作者都有属于自己的账号和粉丝，其扩大了对特定对象^[^]和不特定对象的传播，进而一方面促进了短视频制作者的再创作，另一方面也是提升了原作品的热度，这都促进了著作权的繁荣发展。其次，具有高度转化性的影评类短视频在性质上有独创性。独创性要求“独立完成”和“一定的智力创造性”。影评类短视频以原影视作品为素材进行有条件地选取和拼接，同时配有制作者的旁白和解说，最终加工形成新的作品，给观众呈现出一种全新的独立的表达，显然具有独创性。这时候，对该类短视频进行著作权保护，认定其属于合理使用则具有现实意义。不同影评类短视频的制作者即便是对同一视听作品也将有不同的主题解读和不同的片段内容选取。专业的影评类短视频制作者之间具有竞争关系，其出于吸引粉丝等目的，将会不断地提升自己的剪辑能力和对影视作品的概括能力、鉴赏能力，并逐步形成自己的风格。这与鼓励公众创作、促进作品传播的著作权保护宗旨是一致的。当然，部分影评类短视频仅仅是对原片某一段的简单剪辑编排，并没有进行重新编排，如通过爱奇艺等app自身具有的录制功能而成的视频，则不具有独创性，也不属于合理使用的保护范畴。

根据第三次著作权法修订后的条文分析，短视频制作者是否可以援引24条第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”也是一项争议焦点。从法律条文的表述来看，将“介绍、评论某一作品”与“说明某一问题”并列，可见对于短视频制作者来说，视频可以仅仅是介绍、评论原影视作品，而并不必须说明某一问题，也不必构成戏仿作品才属于合理使用。结合一般性条款和《伯尔尼公约》的第十条第一款，视频制作者所引用的影视作品的片断只能起到配合介绍、评论或说明的辅助性作用，不能成为节目的主体或吸引受众的主要来源。^[^]然而具体判定其是否起到辅助作用以及是否成为节目主体或吸引受众的来源，最终仍然回归到“三步检测法”或“四要素标准”的分析上。

三、新著作权法下影评类短视频相关规定的解释和完善

适逢著作权法第三次修订，将原著作权法第22条的一般性条款“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”进一步细化为“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。此外，增加了兜底性条款，由封闭立法转变为开放性列举，^[^]扩大了合理使用范围，具有一定的积极意义，适应了这一新兴媒体不断涌现的时代。

然而，从司法实践来看，法官具有较大的自由裁量权，合理使用的条款仍需要立法解释和司法解释来完善。首先，“适当引用”的解释不够明确，作为被日本学者称为合理使用制度中出现频率最高且留有疑点最多的问题，^[^]对于何为“适当”、如何判定“适当”应当作出有效解释。其次，一般性条款仍过于模糊，事实上，“两不”原则的扩展与三步检验法基本一致，具有相似的弊端，在实践中难以真正发挥作用。面对复杂的短视频案件，“影响作品正常使用”和“损害合法权益”的标准和事实证据存在争议，最终仍需要“四因素标准”的逻辑进行判定。因此，笔者建议将四因素标准容纳进我国合理使用的概括性条款中。第三，美国法院在判定合理使用是否成立时，转化性使用几乎占据了决定性地位。^[^]在我国的司法实践中，如“葫芦娃形象侵权案”，^[^]也已经适用转换性使用原则进行裁判。故笔者认为，可以借鉴美国将转换性使用原则置于合理使用认定的核心地位，从而使合理使用认定标准更具系统化和侧重性，增强可操作性。因此，笔者希望合理使用的判定关键标准能企踵可待，转换性使用原则能在我国立法司法中得以借鉴。

四、结语

当下的著作权许可制度难以满足信息网络时代的海量授权需求，对合理使用的相关条款进行一定的扩大解释，放宽合理使用的范围，有利于激励短视频的创作，丰富短视频的内容，推动短视频产业的繁荣发展，同时对原作品也起到了一定的宣传和推广作用。对观众来说，这有利于短时间内迅速了解一部影片或者电视剧的梗概和优缺点，从而更精准地选择心仪的影视作品。最终实现创作者、传播者和广大受众之间利益平衡的价值目标。伴随科技日新月异的发展，频繁出现的新型著作权纠纷案呼吁着合理使用的判定路径和要点的明确，对于合理使用的概括性条款具体化并进行解释具有重要意义。

麓山法苑

2021年第2期总第10期

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2021年第2期 总第10期

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